BGH,
Beschl. v. 1.8.2003 - 2 StR 186/03
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB
Arbeitet eine Prostituierte freiwillig in einem Bordell oder
bordellähnlichen Betrieb,
liegt allein in der Eingliederung in eine Organisationsstruktur durch
Vorgabe
von festen Arbeitszeiten, Einsatzorten und Preisen noch kein "Bestimmen"
im Sinne von § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB. Die gilt nicht
nur bei legalen
Beschäftigungsverhältnissen im Sinne von § 1
Prostitutionsgesetz (BGBl.
2001, 3983), sondern auch dann, wenn dabei gegen sonstige
Rechtsvorschriften
etwa ausländerrechtlicher, steuerrechtlicher oder
sozialversicherungsrechtlicher
Art verstoßen wird.
BGH, Beschluß vom 1.08.2003 - 2 StR 186/03 - LG Gera
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 186/03
vom
1.08.2003
in der Strafsache
gegen
- 2 -
wegen Zuhälterei
- 3 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des
Generalbundesanwalts
und des Beschwerdeführers gemäß
§§ 349 Abs. 4, 357 StPO am
1.08.2003 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des Landgerichts
Gera vom 10. Dezember 2002, auch soweit es die Angeklagten
B. und H. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben
und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer
des Landgerichts, zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat nach Einstellung und Beschränkung nach
§§ 154,
154 a StPO den Angeklagten M. wegen Zuhälterei in sieben
Fällen, tateinheitlich
begangener zweifacher Zuhälterei in sechs Fällen und
tateinheitlich
begangener dreifacher Zuhälterei in einem Fall zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren verurteilt. Die Mitangeklagten B. und H. hat
es wegen
Beihilfe zu den Taten des Angeklagten M. zu einer Freiheitsstrafe bzw.
Jugendstrafe verurteilt. Gegen das Urteil wendet sich die Revision des
Angeklagten
M. mit der Sachrüge.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Nach den Feststellungen betrieb der Angeklagte M. von März bis
Dezember
2001 einen "Hausbesuchsservice" mit Prostituierten. Zu diesem Zweck
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hatte er mehrere Wohnungen angemietet, in denen er
osteuropäische Prostituierte
in wechselnder Zusammensetzung unterbrachte, die sich entweder illegal
oder mit einem Touristenvisum in Deutschland aufhielten. Die Dienste der
Prostituierten wurden - auf seine Veranlassung - in Lokalzeitungen
inseriert.
Anrufe der Kunden wurden von einer von dem Angeklagten M. angestellten
Telefonistin entgegengenommen, die sie an einen der Angeklagten oder
unmittelbar
an die mit Mobilfunktelefonen ausgestatteten Prostituierten
weiterleitete.
Diese wurden dann entweder von den Angeklagten oder von der Telefonistin
über die Wünsche der Freier, den Termin und den
festgesetzten Preis
informiert. Die jeweilige Prostituierte wurde von einem vom Angeklagten
M.
engagierten Fahrer zu dem Kunden gebracht und abgeholt. Von dem
eingenommenen
Entgelt von ca. 200 DM bis 300 DM für die erste Stunde - die
Preise
waren von dem Angeklagten M. vorgegeben - zahlten die Prostituierten
den Fahrern Fahrgeld, das ebenfalls von dem Angeklagten M. festgelegt
war, sowie Miete von täglich 10 DM an den Angeklagten. Ca. 70
DM bis
100 DM von den eingenommenen 200 DM bis 300 DM verblieben den
Prostituierten,
ebenso Trinkgelder und Entgelte für Sonderleistungen.
Die Prostituierten hielten sich freiwillig in Deutschland auf und gingen
der Prostitution freiwillig nach. Sie konnten sich frei bewegen und
waren überwiegend
auch im Besitz ihrer Personalpapiere. Nicht alle waren während
des
Tatzeitraums durchgängig bei dem Angeklagten tätig,
einige reisten zwischendurch
aus Deutschland aus und kamen nach einiger Zeit wieder oder wechselten
in ein anderes Bordell. Die Kammer konnte nicht feststellen,
daß der
Angeklagte M. Einweisungsgespräche mit den Prostituierten
führte. Die
genauen Bedingungen erfuhren sie, wenn sie ihnen nicht schon zuvor
bekannt
- 5 -
waren, bei Gelegenheit vom Angeklagten M. selbst oder von anderen
Prostituierten oder der Telefonistin.
In einem Fall hat der Angeklagte M. gegen drei Prostituierte, die
betrunken
in ihre Wohnung zurückgekehrt waren, ein zweiwöchiges
Ausgehverbot
mit Ausnahme für "Arbeitsbesuche" verhängt, da er
befürchtete, daß sich
Nachbarn über sie beschweren und die Polizei rufen
könnten. Auch in diesem
Fall war es den Prostituierten jedoch freigestellt, die Arbeit bei dem
Angeklagten
aufzugeben und nach Hause zurückzukehren.
Das Landgericht hat diesen Fall (Fall 1) als dirigierende
Zuhälterei nach
§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB in drei tateinheitlich
zusammentreffenden
Fällen gewertet und den Angeklagten M. in den übrigen
Fällen (Fälle 2 bis
14) der gewerbsmäßig fördernden
Zuhälterei nach § 181 a Abs. 2 StGB a. F.,
soweit auch seine Ehefrau als Prostituierte tätig war, nach
§ 181 a Abs. 3 StGB
für schuldig befunden. Der Angeklagte habe Zeit, Ort und
Ausmaß der Prostitutionsausübung
gemäß § 181 a Abs. 1 Nr. 2 2. Alt. StGB
bestimmt, weil die
Prostituierten aufgrund ihrer aufenthaltsrechtlich und arbeitsrechtlich
unabgesicherten
Stellung nur die Wahl gehabt hätten, sich in die vom
Angeklagten
vorgegebene Organisationsstruktur einzufügen oder in ihr
Heimatland zurückzukehren
oder eine ähnliche ungesicherte Stellung zu suchen. Sie seien
deshalb
dem Angeklagten M. tatsächlich unterlegen gewesen. Dies zeige
auch
die gegen drei der Prostituierten im Fall 1 verhängte
Disziplinarmaßnahme.
In den Fällen 2 bis 14 sei § 181 a Abs. 2 StGB a. F.
gegeben, weil der
Angeklagte M. durch seine aktiv vermittelnden Bemühungen die
Ausübung
der Prostitution gewerbsmäßig unterstützt
habe. Darüber hinaus habe auch
- 6 -
eine Beeinträchtigung der persönlichen und
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit
der Prostituierten im Sinne von § 181 a Abs. 2 StGB n. F.
durch die vom Angeklagten
vorgegebene Organisationsstruktur und aufgrund der
ausländerrechtlich
ungesicherten Stellung der Prostituierten vorgelegen.
Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden Bedenken.
1. Fall 1:
a) Der Tatbestand der dirigierenden Zuhälterei (§ 181
a Abs. 1 Nr. 2
StGB) setzt in allen Begehungsweisen eine bestimmende
Einflußnahme auf die
Prostitutionsausübung voraus; eine bloße
Unterstützung reicht nicht aus. Nach
der Rechtsprechung muß es sich dabei um ein Verhalten
handeln, das geeignet
ist, die Prostituierte in Abhängigkeit vom Täter zu
halten, ihre Selbstbestimmung
zu beeinträchtigen, sie zu nachhaltiger
Prostitutionsausübung anzuhalten
oder ihre Entscheidungsfreiheit in sonstiger Weise nachhaltig zu
beeinflussen
(BGH NStZ-RR 2002, 232; BGH, Beschl. vom 13. November 2001
- 4 StR 408/01; BGH NStZ 1983, 220). Erfolgt das Überwachen
und Bestimmen
der Umstände im Rahmen einer betrieblichen Organisation, ohne
daß konkrete
Anweisungen an die einzelnen Prostituierten erteilt werden, kommt es
auf die
Maßnahmen in ihrer Gesamtheit an (BGH NStZ 1986, 358; vgl.
auch BGHR
StGB § 181 a Abs. 1 Satz 2 Dirigieren 1). Die Kriterien, wann
von einer solchen
Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Prostituierten
auszugehen ist,
sind allerdings sowohl innerhalb der Rechtsprechung als auch in der
Literatur
nicht einheitlich. Während teilweise für §
181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB qualifizierte
Ungehorsamfolgen wie Gewalt oder Drohungen, die auf die
völlige Unterwerfung
der Prostituierten unter den Willen des Zuhälters zielen
(Lenckner/Perron
- 7 -
in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 181 a
Rdn. 7; ähnlich auch BGH NStZ
1994, 32), gefordert werden, wird von anderen Vertretern des
Schrifttums und
der überwiegenden Rechtsprechung insbesondere auf die
einseitige Festsetzung
der in § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB genannten Umstände
durch den Täter
abgestellt (Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 181 a
Rdn. 14; Laufhütte in LK
11. Aufl. § 181 a Rdn. 6).
Aber auch bei Abstellen auf die einseitige Festsetzung der Bedingungen,
wie sie durch die vorgegebene Organisationsstruktur in einem
bordellartigen
Betrieb gegeben sein kann, differieren die Maßstäbe.
Jedenfalls dann,
wenn die Prostituierten besonderen, bei sonstigen
Arbeitsverhältnissen unüblichen
Einschränkungen unterlagen, etwa bei Beschränkungen
der Ausgangsmöglichkeiten,
z. B. nur in Begleitung einer Vertrauensperson des Zuhälters,
Festsetzung außergewöhnlich langer Arbeitszeiten,
hoher Abgaben (BGH,
NStZ 2000, 657), bei besonderen Bestrafungsaktionen zur Anhaltung zu
nachhaltigerer
Prostitutionsausübung (BGH, Beschl. vom 9. Mai 2001 - 2 StR
111/01), ist eine dirigierende Zuhälterei angenommen worden.
Dirigierende
Zuhälterei ist bejaht worden, wenn die Prostituierten in einem
"Club" angestellt
waren und ein bestimmter "Arbeitsablauf", durch Vorgabe des Orts, der
Zeit
und anderer Umstände der Prostitutionsausübung
geregelt war (vgl. BGH NStZ
1989, 67; in diese Richtung auch BGH NJW 1987, 3209, 3210). Hingegen
ist in
neuerer Zeit bei einem "barartigen Betrieb", bei dem die Prostituierten
während
der Öffnungszeiten zur Prostitution bereit zu sein hatten, die
Preise festgesetzt
waren, Kondome zur Verfügung gestellt wurden und auf Wunsch
auch eine
Wohnung gestellt werden konnte, der Tatbestand der dirigierenden
Zuhälterei
verneint worden (BGH, Beschl. vom 13. November 2001 - 4 StR 408/01).
- 8 -
Diese einschränkende Sichtweise entspricht der
gesetzgeberischen Intention,
die dem am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetz zur Regelung
der Rechtsverhältnisse der Prostitution (Prostitutionsgesetz -
ProstG, BGBl.
2001 I 3983) zugrunde liegt. Zwar sind durch dieses Gesetz nur
§ 180 a Abs. 1
und § 181 a Abs. 2 StGB, nicht jedoch § 181 a Abs. 1
StGB geändert worden.
Die Auslegung des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB kann aber nicht
ohne Berücksichtigung
des Regelungszusammenhangs mit diesen Vorschriften und des
gesetzgeberischen Ziels erfolgen, die Prostitutionsausübung
als sozialversicherungspflichtige
Tätigkeit zu legalisieren und jedenfalls teilweise einem
normalen
Arbeitsverhältnis anzugleichen, wie es in §§
1 und 2 Prostitutionsgesetz
zum Ausdruck kommt (zum ganzen vgl. Heger, Zum Einfluß des
Prostitutionsgesetzes
auf das Strafrecht, StV 2003, 350 f.). Ist danach der Bordellbetreiber
nicht nach § 180 a StGB strafbar, wenn die Prostituierte in
seinem Betrieb
selbstbestimmt und freiwillig arbeitet, d. h. ohne durch
persönliche oder wirtschaftliche
Zwänge in der Prostitution gehalten zu werden, so kommt eine
Strafbarkeit auch nicht nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB deshalb
in Betracht,
weil er Ort und Zeit der Prostitutionsausübung vorgibt. Eine
Änderung des §
181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB hat der Gesetzgeber deshalb nicht für
erforderlich
gehalten, weil "eine freiwillig getroffene Vereinbarung über
Ort und Zeit der
Prostitutionsausübung, also ein einvernehmlich
begründetes rechtlich wirksames
Beschäftigungsverhältnis, das Prostituierten eine
jederzeitige Loslösung
aus dieser vertraglichen Beziehung ermöglicht", nicht unter
den Tatbestand
des § 181 a StGB falle. Nach dem Sinnzusammenhang der Regelung
des §
181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB mit den §§ 180 a Abs. 1, 181
a Abs. 2 StGB als den
milderen Vorschriften sei eine restriktive Auslegung des Merkmals
"bestimmen"
geboten (vgl. auch BT- Aussch.-Drucks. - Ausschuss für
Familien, Senioren,
Frauen und Jugend -14/728, S. 3, so auch Lenckner/Perron in
Schön-
9 -
ke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 181 a Rdn. 18;
Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl.
§ 181 a Rdn. 3).
Bestimmen im Sinne des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB kann deshalb
bei
bordellähnlichen Betrieben nicht schon bei Vorgabe von
Arbeitszeiten, Arbeitsorten
und einer festen Organisationsstruktur angenommen werden, wenn
die Prostituierte unbeeinflußt und freiwillig den
Arbeitsbedingungen zugestimmt
hat. Ein Bestimmen im Sinne des § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB
liegt jedoch vor,
wenn sich die Prostituierte den Weisungen aufgrund wirtschaftlicher
oder persönlicher
Abhängigkeit nicht entziehen kann. Anzeichen dafür
können etwa
unangemessene, die Prostituierte benachteiligende Arbeitsbedingungen,
Beschränkungen
der persönlichen Freiheit etwa durch Wegnahme von
Personalpapieren,
Ausgangsbeschränkungen, Verstrickung in Schulden usw. sein.
Nicht
vorgegeben werden dürfen die Art und das Ausmaß der
Prostitutionsausübung.
Die Prostituierte muß das Recht haben, jederzeit zu
kündigen, sie muß berechtigt
sein, sexuelle Handlungen abzulehnen und darf auch keinem
Direktionsrecht
in der Weise unterliegen, daß sie bestimmte Kunden annehmen
muß (vgl.
Das Deutsche Bundesrecht, Augstein, Einführung Gesetz zur
Regelung der
Rechtsverhältnisse der Prostituierten, S. 6).
b) Die bisher getroffenen Feststellungen belegen nicht, daß
der Angeklagte
einen in dieser Weise bestimmenden Einfluß ausgeübt
hat. Zwar waren
bestimmte Rahmenbedingungen - etwa die Preisgestaltung - ebenso wie der
konkrete Auftrag vorgegeben. Ob die Prostituierten das Recht hatten,
einen
bestimmten Auftrag abzulehnen, welche Konsequenzen eine Ablehnung hatte,
ist den Feststellungen aber nicht sicher zu entnehmen. Ein etwaiger
Verdienstausfall
bei Nichterfüllung eines Auftrags allein wäre nicht
ausreichend,
- 10 -
um eine den Angeklagten zuzurechnende wirtschaftliche Zwangssituation zu
begründen, weil dieser Verdienstausfall die Konsequenz aus der
Nichtausführung
des Auftrags wäre, eine Folge, die auch in anderen
Vertragsbeziehungen
unter gleichberechtigten Vertragspartnern die Regel ist. Daß
einige der Prostituierten
in dieser Zeit gewechselt haben, aus Deutschland ausgereist waren
oder von vornherein nur einige Tage tätig sein wollten,
spricht eher gegen eine
über ein normales Arbeitsverhältnis hinausgehende
Abhängigkeit. Die Feststellungen
verhalten sich auch nicht dazu, wie die Einsatzzeiten der Prostituierten
geregelt waren und ob und wie eine etwaige Nichterreichbarkeit der
Prostituierten sanktioniert wurde. Zwar könnte ein
zeitweiliges Einsperren darauf
hindeuten, daß die Prostituierten sich den Weisungen des
Angeklagten
M. kraft seiner überlegenen Stellung zu fügen hatten.
Der verhängte Stubenarrest
sollte hier aber nicht dazu dienen, die Prostituierten zu nachhaltigerer
Prostitutionsausübung anzuhalten, sondern sie dazu bringen,
sich in der
Öffentlichkeit ordentlich zu verhalten, um polizeiliche
Nachforschungen zu
vermeiden, die weder im Interesse des Angeklagten noch der
Prostituierten
lagen. Insbesondere war es aber den Prostituierten auch freigestellt,
die Arbeit
bei dem Angeklagten aufzugeben und sich so der
Disziplinarmaßnahme zu
entziehen. Daß diese Wahl für sie mit besonderen
Härten verbunden war, etwa
weil sie dann mittellos, ohne Unterkunft und ohne Sprachkenntnisse auf
der
Straße gestanden hätten, ist den Feststellungen
nicht zu entnehmen.
Eine tatsächlich überlegene Stellung des Angeklagten
M. , der sich
die Prostituierten nicht ohne weiteres entziehen konnten, ergibt sich
nicht - wie
die Strafkammer meint - schon daraus, daß die Prostituierten
sich in Deutschland
illegal aufhielten oder jedenfalls keine Arbeitserlaubnis hatten. Die
ausländerrechtliche
Unsicherheit ihrer Lage bestand unabhängig von etwaigen
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Einwirkungen des Angeklagten. Daß er sie ausgenutzt hat, etwa
durch Drohungen
mit Anzeigen bei der Ausländerbehörde oder durch
völlig unangemessene
Arbeitsbedingungen, ist nach den Feststellungen nicht ersichtlich.
Eine von § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB erfaßte
Rechtsgutverletzung folgt
schließlich auch nicht allein aus dem Umstand, daß
das Arbeitsverhältnis der
Prostituierten gegen sonstige Rechtsvorschriften verstieß.
Daß der Angeklagte mit der Beschäftigung der
Prostituierten gegen Bestimmungen
etwa steuerrechtlicher oder ausländerrechtlicher Art
verstoßen
hat, begründet für sich genommen nicht die
Strafbarkeit nach §§ 180 a Abs. 1,
181 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB. Der Gesetzgeber hatte zwar bei der
Neuregelung
der Prostitutionsausübung das legale
Arbeitsverhältnis vor Augen. Die
Förderung der Prostitution sollte gerade deshalb straflos
sein, um eine Legalisierung
dieser Tätigkeit, insbesondere auch ihre
sozialversicherungsrechtliche
Absicherung zu erreichen (BT-Drucks. 14/5958 S. 4). Für die
Strafbarkeit der
Förderung der Prostitution nach §§ 180 a
Abs. 1, 181 a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2
StGB hat der Gesetzgeber aber nicht an die fehlende Anmeldung zur
Sozialversicherung
etc. angeknüpft, sondern an Einschränkungen des
Selbstbestimmungsrechts
der Prostituierten, die über in einem normalen
Arbeitsverhältnis
übliche Weisungen hinausgehen. Solche Einschränkungen
werden bei einem
illegalen "Arbeitsverhältnis" zwar näher liegen.
Daß dies hier konkret der Fall
war, ist bisher - wie ausgeführt - nicht ausreichend dargetan.
2. Fälle 2 bis 14:
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Soweit das Landgericht in den Fällen 2 bis 14 nicht eine
dirigierende
Zuhälterei nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB, sondern
eine fördernde (kupplerische)
Zuhälterei nach § 181 a Abs. 2 StGB angenommen hat,
hat das Landgericht
das nach der Änderung des § 181 a Abs. 2 StGB
zusätzliche Erfordernis
der Beeinträchtigung der persönlichen oder
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit
geprüft und bejaht. Auch insoweit ist jedoch nicht ausreichend
dargetan, daß
eine solche Beeinträchtigung der Prostituierten vorgelegen
hat. Auf die Ausführungen
zu 1. wird verwiesen. Wäre eine Beeinträchtigung der
persönlichen oder
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit gegeben, wäre auch in
diesen Fällen
§ 181 a Abs. 1 Nr. 2 StGB erfüllt, hinter dem
§ 181 a Abs. 2 StGB zurückträte
(Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 181 a Rdn. 20).
3. Der Senat kann nicht ausschließen, daß in einer
neuen Hauptverhandlung
- über die geständige Einlassung des Angeklagten und
bisher vernommenen
Zeugen hinaus - weitergehende Feststellungen getroffen werden
können, die eine Verurteilung wegen § 181 a Abs. 1
Nr. 2 StGB rechtfertigen.
Die Sache bedarf danach erneuter Prüfung. Die Aufhebung des
Urteils ist gemäß
§ 357 StPO auch auf die wegen Beihilfe an den Taten des
Angeklagten
M. verurteilten Mitangeklagten zu erstrecken, die nicht revidiert haben.
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4. Hinsichtlich der Konkurrenzen wird der neue Tatrichter zu beachten
haben, daß Tateinheit wegen teilweiser Tatidentität
dann anzunehmen ist,
wenn sich die Maßnahmen nach § 181 a Abs. 1 Nr. 2
StGB gegen mehrere
Frauen gleichzeitig richten (BGH, Beschl. vom 9. Oktober 2001 - 4 StR
395/01). Das kann auch der Fall sein, wenn mehrere Frauen sukzessiv
betroffen
sind.
Rissing-van Saan Detter Bode
Otten Fischer |
