BGH,
Beschl. v. 14.1.2003 - 4 StR 336/02
4 StR 336/02
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 14. Januar 2003
in der Strafsache gegen
wegen Bankrotts u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat nach Anhörung
des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 14.
Januar 2003 gemäß § 349 Abs. 4 StPO
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Bielefeld vom 20. März 2002 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Verstoßes gegen
die Konkursantragspflicht in zwei Fällen, wegen Bankrotts und
wegen pflichtwidriger Verwendung von Baugeldern" zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und
die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Mit
seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen
und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge
Erfolg. Eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es
deshalb nicht.
I.
1. Die Verurteilung wegen vorsätzlich unterlassener Konkurs-
oder Vergleichsantragstellung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG
i.d.F. vom 25. Juli 1994 i.V.m. § 64 Abs. 1 Satz 1 und 2 GmbHG
i.d.F. vom 15. Mai 1986, Art. 103 EGInsO hinsichtlich der B. GmbH
(künftig: B. GmbH), deren alleiniger
Geschäftsführer der Angeklagte bis zu seinem
Ausscheiden im November 1997 war, hat keinen Bestand. Der Verurteilung
liegt die Annahme einer objektiven Überschuldung dieser
Gesellschaft zugrunde. Die Feststellungen des Landgerichts zum
Überschuldungsstatus (vgl. BGHSt 15, 306, 309; BGH wistra
1987, 28) halten jedoch rechtlicher Überprüfung nicht
stand.
Die Strafkammer hat für den Beginn einer fortdauernden
Überschuldung der B. GmbH als Stichtag auf den 31. Dezember
1995 abgestellt und für diesen Zeitpunkt eine
Überschuldung in Höhe von rund 655.000 DM errechnet.
Sie hat dabei das zum großen Teil aus (vier) Immobilien
bestehende Vermögen der B. GmbH mit Liquidationswerten
angesetzt. Als Ausgangspunkt der Berechnung hat das Landgericht
allerdings keine zum Stichtag ermittelten Verkehrswerte der Immobilien
zugrundegelegt, sondern auf die Zerschlagungswerte abgestellt, die beim
Verkauf der Grundstücke zu einem nicht näher
bestimmten Zeitpunkt während des Konkursverfahrens erzielt
wurden. Dieses war jedoch erst seit dem 8. Juli 1998 eröffnet.
Diese Berechnung der Überschuldung auf der Grundlage von
Liquidationswerten (vgl. zu den Berechnungsmethoden: BGHZ 119, 201, 213
f.; Bieneck in Müller-Gugenberger/Bieneck,
Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. § 76 Rdn. 18 ff., 23;
Tiedemann in LK 11. Aufl. vor § 283 Rdn. 154 m.w.N.) begegnet
schon deshalb durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil zwischen der
Tatzeit und der Veräußerung der
verkehrswertvariablen Immobilien ein erheblicher Zeitabstand lag. Die
im Konkursverfahren für die Grundstücke erzielten
Verkaufserlöse können angesichts des Umstands,
daß die Strafkammer keine nachvollziehbaren Feststellungen
zur Wertentwicklung der jeweiligen Immobilie seit dem 31. Dezember 1995
getroffen hat, dem Überschuldungsstatus nicht zugrunde gelegt
werden. Es ist vielmehr nicht auszuschließen, daß
die während des Konkursverfahrens erzielten
Verkaufserlöse niedriger waren als die Verkehrswerte der
Grundstücke zum Stichtag.
So hat die Strafkammer für die Hotelanlage " " in N. zum
Stichtag am 31. Dezember 1995 den im Konkursverfahren erlösten
Kaufpreis in Höhe von 3,78 Mio. DM in Ansatz gebracht, ohne
darzulegen, weshalb nicht einmal der damals bilanzierte Buchwert in
Höhe von 4,8 Mio. DM, der die errechnete
Überschuldung schon allein hätte ausgleichen
können, im Falle der Veräußerung
hätte erzielt werden können. Dies kann jedenfalls
nicht mit der pauschalen Begründung ausgeschlossen werden, der
für die Hotelanlage vereinbarte Mietzins sei von der Mieterin
nicht vollständig bezahlt und im übrigen gestundet
worden (UA 9).
Auch bei den zwar nicht bilanzierten, jedoch der Gesellschaft als
Eigentum zugerechneten Grundstücken in Be. und W. hat die
Strafkammer nicht den zum Stichtag ermittelten jeweiligen Verkehrswert
bei Berechnung der Überschuldung angesetzt, sondern lediglich
diejenigen Werte, die Jahre später zur Konkursmasse gezogen
werden konnten. Bei der Bewertung des Grundstücks in W. hat
sie dabei insbesondere eine auf diesem Grundstück lastende und
bei der späteren Verwertung in Höhe von 500.000 DM
valutierte Grundschuld bereits im Status zum 31. Dezember 1995 in Abzug
gebracht, ohne Gründe für deren
Abzugsfähigkeit darzulegen.
Rechtlichen Bedenken begegnet auch die Feststellung der Strafkammer,
bei keinem Grundstück der B. GmbH sei eine stille Reserve
vorhanden gewesen. Soweit sie dies darauf stützt, die
Grundstücke der B. GmbH seien "bis zur absoluten Grenze" mit
Grundpfandrechten für Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft
belastet gewesen, verkennt sie, daß dingliche Belastungen auf
Grundstücken, zumindest soweit sie für ohnehin
passivierte Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestellt wurden, nicht
den Wert der Grundstücke mindern (vgl. Karsten Schmidt in
Scholz GmbHG 9. Aufl. vor § 64 Rdn. 28, 22;
Müller/Wabnitz/Janovsky, Wirtschaftskriminalität 4.
Aufl. S. 163 Rdn. 49 aE).
Darüber hinaus hat sich das Landgericht nicht damit
auseinandergesetzt, ob in den auf der Passivseite des
Vermögensstatus´ der B. GmbH enthaltenen, nicht
weiter aufgeschlüsselten "sonstigen Verbindlichkeiten" (vgl.
§ 266 Abs. 1, Abs. 3 C Nr. 8 HGB) in Höhe von
über 4,1 Mio. DM Verbindlichkeiten in Höhe von
über drei Mio. DM gegenüber der Hü.
Architekten- und Ingenieure GmbH & Co KG enthalten waren. Da
letztere als Hauptgesellschafterin mit 99 von 100 Anteilen am
Gesellschaftsvermögen der B. GmbH beteiligt war,
hätten diese Verbindlichkeiten bei der Ermittlung der
Überschuldung der B. GmbH zumindest dann nicht in Ansatz
gebracht werden dürfen, wenn sie nicht nur
eigenkapitalersetzend im Sinne des § 32a GmbHG (vgl. BGHZ 119,
201, 206 f.), sondern - gemessen an der Rechtslage vor Inkrafttreten
der Insolvenzordnung - mit Rangrücktritt versehen waren (vgl.
BGHZ 146, 264, 269 ff.; OLG Düsseldorf wistra 1997, 113; OLG
München NJW 1994, 3112, 3114; Schmidt-Leithoff in
Rowedder/Schmidt-Leithoff GmbHG 4. Aufl. § 63 Rdn. 63 ff.
m.w.N.; Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, GmbHG
§ 84 Rdn. 15 a).
Auf diesen unzureichenden Feststellungen zur Überschuldung der
B. GmbH kann das Urteil beruhen, selbst wenn man
berücksichtigt, daß das Landgericht auf der
Grundlage seines fehlerhaften Berechnungsansatzes zugunsten des
Angeklagten eine steuerliche Fördergebietsabschreibung in
Höhe von 1,8 Mio. DM den Aktiva zugerechnet hat. Hinzu kommt,
daß angesichts der vom Landgericht zugrunde gelegten
(geringen) Überschuldung der Gesellschaft in Höhe von
rund 655.000 DM - dies entsprach am 31. Dezember 1995 lediglich ca. 5,4
% der Summe der Gesamtverbindlichkeiten der Gesellschaft in
Höhe von insgesamt rund 12,2 Mio. DM - der
Überschuldungsstatus schon bei relativ geringfügigen
Bewertungsänderungen von Aktiva oder Passiva zugunsten des
Angeklagten ausgeglichen wäre. Der Schuldspruch kann auch
nicht auf eine Überschuldung zu einem späteren
Zeitpunkt gestützt werden, da bisher keine ausreichenden
Feststellungen zur weiteren Vermögensentwicklung der
Gesellschaft bis zum Ausscheiden des Angeklagten aus der
Geschäftsführung getroffen worden sind.
Bei der neu vorzunehmenden Berechnung des
Überschuldungsstatus´ wird es sich empfehlen, auch
einen Sachverständigen, der mit Fragen der Immobilienbewertung
vertraut ist, hinzuzuziehen.
2. Damit können auch die Schuldsprüche wegen
vorsätzlichen Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7
Buchst. a) StGB und wegen vorsätzlich unterlassener Konkurs-
bzw. Vergleichsantragstellung gemäß
§§ 130a Abs. 1, 130b Abs. 1, 177a Satz 1 HGB, die
sich auf die Hü. Architekten- und Ingenieure GmbH & Co
KG (künftig: H. KG) beziehen, keinen Bestand haben.
Nach den Feststellungen war der Angeklagte auch alleiniger
Geschäftsführer der H. H. Beteiligungs GmbH, die als
Komplementärin die H. (GmbH & Co) KG vertrat. Zum
Stichtag am 31. Dezember 1995 bestanden nicht geltend gemachte
Forderungen der H. KG in Höhe von ca. drei Mio. DM gegen die
B. GmbH. Angesichts der festgestellten Überschuldung der B.
GmbH ist die Strafkammer der Auffassung, daß die Forderungen
der H. KG gegen die B. GmbH in der Jahresbilanz 1995 einer
Wertberichtigung (auf Null) hätten zugeführt werden
müssen. Die fehlende Werthaltigkeit der Forderungen der H. KG
gegen die B. GmbH habe zur Überschuldung der KG zum 31.
Dezember 1995 in Höhe von ca. 2,9 Mio. DM geführt.
Die Überschuldung der H. KG steht deshalb in untrennbarem
Zusammenhang mit der Überschuldung der B. GmbH. Da die
Feststellungen zum Überschuldungsstatus der B. GmbH bereits
durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegen, kann auch die
Verurteilung des Angeklagten wegen Bankrotts und wegen unterlassener
Konkurs- bzw. Vergleichsantragstellung hinsichtlich der H. KG keinen
Bestand haben.
II.
1. Auch der Schuldspruch wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld
gemäß §§ 5, 1 des Gesetzes
über die Sicherung der Bauforderungen (GSB) hält
sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen schloß die W. GbR als Bauherrin und
Eigentümerin des zu bebauenden Grundstücks "Ha. " am
3. April 1996 mit der später in Konkurs gefallenen H. KG einen
Generalübernehmervertrag zur Errichtung eines
Gebäudes ab. Die Vergütung sollte 6,94 Mio. DM
zuzüglich Umsatzsteuer betragen. Auf der Grundlage dieses
Vertrages leistete die W. GbR in der Folgezeit Abschlagszahlungen in
Höhe von rund 6,23 Mio. DM auf ein Baukonto der H. KG. Zur
Finanzierung der Baukosten gewährte die Sparkasse G. der W.
-GbR mit Vertrag vom 21. Mai 1997 ein grundpfandrechtlich gesichertes
Darlehen über 6,94 Mio. DM. Bereits zuvor, nämlich
zwischen dem 18. September 1996 und dem 29. April 1997, nahm der
Angeklagte als Geschäftsführer der H. KG von dem
für die Baustelle "Ha. " eingerichteten Baukonto, auf welchem
die Abschlagszahlungen der W. GbR eingegangen waren, zur Zahlung
sonstiger, baustellenfremder Verbindlichkeiten 39
Kontoverfügungen in Höhe von insgesamt 1,88 Mio. DM
(rechnerisch richtig: 1,78 Mio. DM) vor, die er lediglich in
Höhe von rd. 500.000 DM wieder ausglich.
Diese Feststellungen belegen eine pflichtwidrige Verwendung von Baugeld
gemäß § 5 GSB durch den Angeklagten nicht.
Zwar geht das Landgericht auf der Grundlage der bisherigen
Rechtsprechung zutreffend davon aus, daß die Strafnorm des
§ 5 GSB auf den Angeklagten in seiner Eigenschaft als
Geschäftsführer der H. KG Anwendung finden kann
(§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Die H. KG kann als
Generalübernehmerin Baugeldempfängerin im Sinne des
§ 1 Abs. 1 GSB sein und daher der dort geregelten
Baugeldverwendungspflicht unterliegen. Nach der bisherigen
Rechtsprechung sind Bauträger, Generalunternehmer und
Generalübernehmer hinsichtlich des Teils der ihnen als
Vergütung gezahlten Beträge, die bei wirtschaftlicher
Betrachtung den ihnen nachgeordneten Unternehmen gebühren,
einem Treuhänder angenähert. Dies gilt jedenfalls
dann, wenn sie darüber bestimmen, wie diese vom Bauherrn
erhaltenen Gelder weiter verwendet werden und insoweit die volle
Verfügungsgewalt über das Baugeld zur Finanzierung
der Handwerkerleistungen haben (vgl. BGHSt 46, 373, 378; BGH BauR 1982,
193, 194 f. und 1991, 96 f.; anders allerdings zum Teilunternehmer BGHZ
143, 301, 303 ff. unter Hinweis auf das Analogieverbot).
Jedoch ist nicht belegt, daß es sich bei den
Abschlagszahlungen in Höhe von 6,23 Mio. DM, auf die der
Angeklagte unter Verstoß gegen § 5 GSB Zugriff
genommen haben soll, um Baugeld gehandelt hat. Baugeld im Sinne des
§ 1 Abs. 3 GSB sind nur Geldbeträge, die zum Zwecke
der Bestreitung der Kosten eines Baues in der Weise gewährt
werden, daß zur Sicherung der Ansprüche des
Geldgebers eine Hypothek oder eine Grundschuld an dem zu bebauenden
Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums
an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder
teilweiser Herstellung des Baues erfolgen soll. Nach den bisherigen
Feststellungen kommt Baugeldeigenschaft nur denjenigen
Beträgen zu, die seitens der Sparkasse G. an die W. GbR durch
Darlehensgewährung vom 21. Mai 1997 geleistet wurden. Ob auch
die zuvor an die H. KG überwiesenen Abschlagszahlungen auf ein
grundpfandrechtlich gesichertes Baugelddarlehen
zurückzuführen sind oder ob es sich dabei um
Eigengeld der W. GbR handelte, ergeben die Urteilsgründe
nicht. Diejenigen Geldbeträge, die frühestens im Mai
1997 von der Sparkasse darlehenshalber gewährt wurden, konnten
im Tatzeitraum von September 1996 bis April 1997 vom Angeklagten
jedenfalls nicht zweckwidrig im Sinne des § 1 Abs. 1 GSB
ausgegeben worden sein.
2. Der Schuldspruch hätte jedoch auch dann keinen Bestand,
wenn bereits zur Tatzeit, also vor September 1996, ein entsprechender
Darlehensvertrag mit zumindest dinglicher Sicherungsabrede (vgl. BGH
BauR 1988, 107, 108; 1991, 237, 238) zwischen der Sparkasse und der W.
GbR geschlossen worden wäre. Das Landgericht hätte
dann seiner Entscheidung nicht ausschließbar einen zu
großen Schuldumfang zugrunde gelegt.
Baugeld im Sinne des § 1 GSB ist nämlich nicht
notwendigerweise der gesamte Betrag eines anläßlich
des Baus gewährten Darlehens. Aus dem jeweiligen
Darlehensvertrag kann sich vielmehr ergeben, daß das Geld
teilweise nicht zur Bestreitung der Baukosten dienen, sondern andere
Zwecke erfüllen soll (BGH BauR 1986, 115, 117).
Außerdem sind für die
strafbarkeitsbegründende Zweckbestimmung im Sinne des
§ 1 Abs. 3 GSB nur die im Darlehensvertrag getroffenen
Vereinbarungen maßgeblich (BGH BauR 1996, 709, 710).
Das Landgericht ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, daß
es sich bei der Finanzierung rein grundstücksbezogener
Leistungen wie der Herstellung der Außenanlagen oder der
Anschaffung von Grundstückszubehör nicht um Baukosten
im Sinne des § 1 GSB handelt (vgl. BGHSt 46, 373, 377 m.w.N.).
Allerdings hätte der Baugeldanteil an den von der H. KG
erlangten Geldern bei den jeweiligen Abschlagszahlungen der W. GbR
jedenfalls anteilig (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 789, 790) nicht
nur für die Zubehörkosten sondern auch für
die Herstellungskosten der noch nicht ausgeführten
Außenanlagen reduziert werden müssen. Etwas anderes
könnte nur gelten, wenn die ausbezahlten
Darlehensbeträge der Sparkasse an die W. GbR
ausschließlich gebäudebezogenen Bauleistungen
vorbehalten gewesen wären. Vereinbarungen allein zwischen dem
Bauherrn und dem Generalübernehmer zur Zweckbestimmung
einzelner Abschlagszahlungen sind für die Begründung
der Baugeldeigenschaft grundsätzlich bedeutungslos (vgl. BGH
BauR 1989, 758, 760 f.; 1990, 241, 242).
Zwar stellt die Strafkammer fest (UA 31), daß zwischen den
Gesellschaftern der W. GbR einerseits und der Sparkasse G. andererseits
Einigkeit darüber bestand, daß das gewährte
Darlehen ausschließlich zur Bestreitung der Kosten des Baus
gedient haben sollte. Dies besagt aber nichts darüber, ob
nicht die zwischen der W. GbR und der H. KG im
Generalübernehmervertrag getroffene 6 %ige
Vergütungsvereinbarung ebenfalls Grundlage eines
Darlehensvertrags mit der Sparkasse gewesen ist. Sollte eine
entsprechende Vereinbarung mit der Sparkasse G. bestanden haben,
wäre der von der W. GbR zur Erfüllung dieser
Vergütungsvereinbarung benötigte Geldbetrag von
Anfang an nicht als Zahlungsmittel für Baugläubiger
der H. KG anzusehen, sondern als Entgelt für die
Generalübernehmerin selbst bestimmt gewesen (BGH BauR 1986,
115, 117; 370, 372; 1990, 244, 245). Sechs Prozent des an die H. KG
geleisteten Geldbetrages wären dann nicht im Sinne des
§ 5 GSB strafbewehrt.
Nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, daß
in den bereits geleisteten Abschlagszahlungen der W. GbR an die H. KG
der damals gültige 15 %ige Umsatzsteuerbetrag bereits
mitenthalten war. Sollte ein solcher nicht einem dinglich gesicherten
Rückzahlungsanspruch der Sparkasse im Sinne des § 1
Abs. 3 Satz 1 GSB unterlegen haben, was bei einer Identität
der Darlehenssumme mit der Nettosumme des
Generalübernehmervertrages nahe liegt, wären auch
diese Beträge als Drittmittelanteile der W. GbR nicht vom
Straftatbestand des § 5 GSB umfaßt.
Der neue Tatrichter wird deshalb auch unter Berücksichtigung
dieser Gesichtspunkte zu prüfen haben, ob bzw. inwieweit es
sich bei den vom Angeklagten vom Baukonto "Ha. " abverfügten
und nicht wieder ausgeglichenen Geldern überhaupt um Baugeld
im Sinne des § 1 Abs. 3 GSB gehandelt haben konnte.
III.
Im Falle eines erneuten Schuldspruchs wird bei der Strafzumessung zu
berücksichtigen sein, daß eine konkret zu
bestimmende Strafmilderung wegen rechtsstaatswidriger
Verfahrensverzögerung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK
nicht nur bei der Gesamtstrafenbildung, sondern auch bei den
ausgesprochenen Einzelstrafen zu erfolgen hätte (vgl. BGH NStZ
2002, 589, 590).
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