BGH,
Beschl. v. 19.3.2003 - 2 StR 530/02
2 StR 530/02
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
19. März 2003
in der Strafsache gegen
wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung des
Beschwerdeführers am 19. März 2003
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Darmstadt vom 24. Juni 2002 mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren
und fünf Monaten und
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum
bandenmäßigen Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen
"unerlaubten Aufenthalts - mangels Aufenthaltserlaubnis und ohne
Paß -" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des
Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts
rügt. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der
Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im
übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
Der Strafausspruch hinsichtlich des Betäubungsmitteldeliktes
(Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten) hat
rechtlich keinen Bestand.
Der Senat verschließt sich den Ausführungen des
Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2003
nicht, wonach der Tatrichter im vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft
nicht erkennbar gemacht hat, daß maßgeblich
für die Einordnung der Schuld eines Gehilfen das Gewicht
seiner Beihilfehandlung ist, wenn auch die Schwere der Haupttat mit zu
berücksichtigen ist (vgl. u.a. BGH, Beschl. vom 14.
März 2002 - 3 StR 26/02; BGH, Beschl. vom 20. November 2001 -
4 StR 414/01 jeweils m.w.N.). Der Tatrichter hat hier rechtsfehlerhaft
entscheidend auf das Gewicht der Haupttat und weniger auf die Bedeutung
des Tatbeitrags des Angeklagten abgestellt. Im übrigen kann
auch ein minder schwerer Fall (§ 30 a Abs. 3 BtMG) in Betracht
kommen, weil der vertypte Milderungsgrund des § 27 StGB
vorliegt (vgl. BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall -
Strafrahmenwahl 3). Auch dies hat das Landgericht nicht
erörtert.
Der Senat kann nicht mit Sicherheit ausschließen,
daß der Tatrichter ohne Rechtsfehler im Ergebnis zu einer
niedrigeren Strafe gelangt wäre.
Der Tatrichter hat weiter nicht bedacht, daß auch dann, wenn
wie hier, aus einer Einzelfreiheitsstrafe und einer Einzelgeldstrafe
eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet worden ist, es einer Bestimmung der
Tagessatzhöhe bedarf (vgl. u.a. BGHR StGB § 54 Abs. 3
Tagessatzhöhe 1). Dies wird der neue Tatrichter nachzuholen
haben. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO)
steht dem nicht entgegen (vgl. BGHSt 30, 93, 97).
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