BGH,
Beschl. v. 22.10.2001 - 5 StR 439/01
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
5 StR 439/01
vom
22. Oktober 2001
in der Strafsache gegen
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2001
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Dresden vom 15. Januar 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der
Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 19
Fällen und wegen Hehlerei verurteilt ist,
b) im gesamten Strafausspruch und im Ausspruch über die
Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
c) hinsichtlich der Anordnung des Verfalls und des Fahrverbots
aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als
unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung zum
Strafausspruch und über die Einziehung, auch über die
Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen
gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in 19 Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten und
wegen Hehlerei unter Einbeziehung einer anderweitig erkannten
Geldstrafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten
verurteilt. Außerdem hat es den Verfall von 3000 DM, die
Einziehung von 2500 DM als Wertersatz und ein Fahrverbot von drei
Monaten angeordnet. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat
mit der Sachrüge den im Beschlußtenor ersichtlichen
Teilerfolg.
1. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der
Revisionsrechtfertigung hat hinsichtlich der Verurteilung wegen
gewerbsmäßiger Hehlerei in 19 Fällen und
wegen Hehlerei im Fall 20 keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
2. Die Verurteilungen aufgrund der Qualifikationsnorm des §
260a StGB wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei haben
keinen Bestand. Die Feststellungen belegen allenfalls eine auf eine
gewisse Dauer angelegte Verbindung zwischen dem Angeklagten als Hehler
und dem Einbrecher F zu gemeinsamer Deliktsbegehung, keinesfalls aber
zu einem erforderlichen dritten Bandenmitglied (vgl. BGH - GS - NJW
2001, 2266, 2267, zur Veröffentlichung vorgesehen in BGHSt 46,
321). Entgegen der Wertung des Landgerichts erwies sich der Angeklagte
nicht als zur Absatzförderung bereiter Hehler des Einbrechers
M . Dieser hatte zwar gemeinsam mit F 700 Einbrüche begangen,
den auf ihn entfallenden Beuteanteil an elektronischen Geräten
aber ausschließlich über zwei eigene Hehler
abgesetzt, mit denen der Angeklagte nicht in Verbindung stand. In nur
19 Fällen erhielt der Angeklagte von F aus dessen Beuteanteil
Geräte zum Ankauf oder zur Überwindung der
Zugangssicherungen, wobei M nie zugegen war. Nur F gewährte
dem Angeklagten Vorteile für seine Bemühungen, die
Geräte funktionstüchtig zu machen. Nach umfassender
Vernehmung der Zeugen M und F durch das Landgericht schließt
der Senat aus, daß ein neuer Tatrichter im Falle einer
Zurückverweisung weitere Feststellungen für das
Vorliegen einer Bande aus drei Mitgliedern wird treffen
können. Er hat daher den Schuldspruch selbst
abgeändert.
3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der
Strafaussprüche und der Gesamtstrafen. Da die Strafkammer
überwiegend nur wenig über einem Jahr Freiheitsstrafe
liegende Einzelstrafen verhängt hatte, kann nicht
ausgeschlossen werden, daß sie sich bei der Strafbemessung an
der höheren Mindeststrafe des § 260a StGB orientiert
hatte. Auch die im Fall 20 verhängte Freiheitsstrafe hat
keinen Bestand, weil der Senat nicht ausschließen kann,
daß sie im Zusammenhang der Bewertung der 19 übrigen
Taten aufgrund der geänderten Schuldsprüche nicht
günstiger zugemessen worden wäre. Dies gilt auch
für die Anordnung der Einziehung des Wertersatzes hinsichtlich
des Erlöses für den vom Angeklagten verkauften
Personenkraftwagen (vgl. BGHR StGB § 73d - Strafzumessung 1),
zumal das Landgericht auch von einer Erörterung der
Voraussetzungen von § 74b Abs. 1 StGB abgesehen hat.
Die Anordnung des Verfalls hat keinen Bestand. Nach § 73 Abs.
1 Satz 2 StGB hindert allein die rechtliche Existenz von
Ersatzansprüchen und nicht, ob sie voraussichtlich geltend
gemacht werden, eine solche Maßnahme (vgl. BGHR StGB
§ 73 - Tatbeute 1; BGH NStZ 1996, 332). Auch die Anordnung
eines Fahrverbots begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil
sie als Warnungs- und Besinnungsstrafe für den über
ein Jahr und neun Monate zurückliegenden
Pflichtverstoß (Fall 4) nicht mehr geeignet ist (vgl.
Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 44 Rdn. 2).
4. Der neue Tatrichter wird bei der Gesamtstrafenbildung nicht dem
erstinstanzlichen Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 1. Juli 1998,
sondern erst dem Berufungsurteil vom 23. Juni 1999
Zäsurwirkung beimessen dürfen, da im
Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen
geprüft wurden (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB).
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