BGH,
Beschl. v. 23.9.2009 - 5 StR 314/09
5 StR 314/09
(alt: 5 StR 578/08)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 23. September 2009
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht
geringer
Menge u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2009
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Dresden vom 24. April 2009 gemäß § 349 Abs.
4 StPO aufgehoben.
Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen Strafe und zur Entscheidung
über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hatte den Angeklagten in seinem ersten Urteil vom 26.
Juni 2008 wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt.
1. Gegenstand des Verfahrens ist die Einfuhr von 744 g Crystal (437 g
Methamphetamin-Base) aus Tschechien am 4. Mai 2007 durch den
Angeklagten in dessen Pkw. Das Landgericht hatte sich seine
Überzeugung vom täterschaftlichen unerlaubten
Handeltreiben des Angeklagten mit diesem Rauschgift aus den
bloße Beihilfehandlungen belegenden Geständnissen
der Mitangeklagten gebildet. Diese Beweiswürdigung hat der
Senat mit Beschluss vom 8. Januar 2009 (StV 2009, 176; NStZ-RR 2009,
145) beanstandet und ausgehend von dem ermittlungsrichterlichen
Geständnis des Angeklagten als Mindestfeststellung, er habe
als Kurier des (als Gehilfen verurteilten) Rauschgifthändlers
F. gehandelt, auf unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum uner-
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laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge (des Angeklagten F. ) durchentschieden und die Sache ohne weitere
Aufhebung von Feststellungen zur Bestimmung einer neuen Strafe an das
Landgericht zurückverwiesen.
2. Die vom Landgericht in seinem nunmehr angegriffenen Urteil
festgesetzte Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten hat
keinen Bestand. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat
Erfolg.
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a) Die Strafzumessung beruht auf Feststellungen, die der ersten
Revisionsentscheidung widersprechen. Der Generalbundesanwalt hat in
seiner Antragsschrift vom 9. September 2009 hierzu in
Übereinstimmung mit der Revision zutreffend
ausgeführt:
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„Der Tatrichter war an die Entscheidung des Senats gebunden
(vgl. BGHSt 30, 340, 343 f.), der seiner Schuldspruchänderung
die erste geständige Einlassung des Angeklagten, er sei bei
der Einfuhr von Betäubungsmitteln als Kurier des damals
hauptberuflich als Betäubungsmittelhändler agierenden
Mitangeklagten F. tätig geworden, zugrunde gelegt hat. Zwar
ist insoweit festgestellt, der Angeklagte habe - auf der Grundlage des
Senatsbeschlusses und damit in Abweichung der Feststellungen des
Ausgangsurteils - die Drogen selbst nicht gewinnbringend
weiterveräußern wollen (UA S. 5), im Folgenden
wurden jedoch die ursprünglichen Feststellungen des ersten
Tatrichters wiedergegeben, wonach F. lediglich Mitwirkungsbereitschaft
an einem vom Angeklagten erwogenen Drogengeschäft bekundete
und sich dieser daraufhin (gemeinsam mit anderen) entschloss,
tatsächlich Betäubungsmittel zu erwerben (UA S. 6).
Die hierin liegende Widersprüchlichkeit begründet
einen Verstoß gegen die aus dem Senatsbeschluss resultierende
Bindungswirkung.“
b) Dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann,
lässt sich - entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts
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lich nicht ausschließen. Hinzu tritt noch, dass das
Landgericht den Angeklagten wegen Verurteilungen zu Geldstrafen am 30.
Mai und 25. September 2008 von je 15 Tagessätzen - indes nach
der verfahrensgegenständlichen Tat - zu Unrecht als
vorbestraft angesehen und die „quasi konspirative
Vorbereitung im Vorfeld der Anreise“ ohne Bedacht auf den
Einfluss des Haupttäters zum Nachteil des Angeklagten
verwertet hat (UA S. 9). Das Landgericht ist bei der Strafzumessung
ferner von einem bloßen „partiellen“
Geständnis des Angeklagten ausgegangen. Nach der Festlegung
des Senats war der Angeklagte indes ursprünglich voll
geständig.
c) Die vom Generalbundesanwalt hilfsweise erwogene Anwendung der
Vorschrift des § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO scheidet aus. Das
Landgericht hat seinerseits bereits - ohne gegen das
Rückwirkungsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 7 Abs. 1 MRK
zu verstoßen (vgl. BVerfG - Kammer - NStZ 1990, 537; BGHSt
46, 310, 318; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. MRK Art. 7 Rdn. 1)
- strafschärfend auf die durch BGH NJW 2009, 863 (zur Aufnahme
in BGHSt bestimmt) auf 5 g Methamphetamin-Base herabgesetzte nicht
geringe Menge des eingeführten Rauschgifts abgestellt. Andere
strafschärfende Momente, die vom Landgericht nicht hinreichend
bedacht worden wären, sind nicht ersichtlich. Der Senat kann -
zumal auch im Blick auf die Bestrafung der Mitangeklagten im ersten
Urteil des Landgerichts - nicht ausschließen, dass die Strafe
ohne die aufgezeigten Rechtsfehler milder ausgefallen wäre.
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d) Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es - wie in der ersten
Senatsentscheidung - nicht. Die maßgeblichen Feststellungen
sind dem ersten Urteil in Verbindung mit der ersten
Revisionsentscheidung zu entnehmen; sie dürfen allenfalls um
neue, ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzt
werden.
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