BGH,
Beschl. v. 25.11.2004 - 2 StR 315/04
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 315/04
vom
25. November 2004
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln
in nicht ger inger Menge
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
hat in der Sitzung vom 25. Novem-
ber 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
und die Richter am Bundesger ichtshof
Dr. Detter,
Dr. Bode,
die Richterinnen am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
Roggenbuck,
Bundesanwalt
als Vertreter der
Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
für den Angeklagten
F.
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Die Revision der
Staatsanwaltschaft gegen das
Urteil des
Landgerichts Aachen vom 3. Februar 2004 wird verworfen.
2. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwalt-
schaft und die den Angeklagten durch dieses Rechtsmittel ent-
standenen notwendigen Auslagen zu tr agen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten
K.
und
F.
wegen banden-
mäßigen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in
sechs Fällen jeweils
unter Einbeziehung von Strafen
aus einem Ur teil des
Landgerichts Aachen vom 8.
April 2003 zu
Gesamtfreiheitsstrafen von zehn
Jahr en und neun Monaten
(K.
) sowie acht Jahren
und sechs Monaten
(F.
) verurteilt. Den in
diesem Urteil angeordneten
Wertersatzverfall in
Höhe von 25.400,00
€
(K. ) und
24.850,00
€
(F. ) hat
es aufrechterhal-
ten, einen weiteren
Wertersatzverfall aber mit
folgender Begründung abge-
lehnt:
"Wegen der vorliegend
in Rede stehenden Taten
hat die Kammer von
der Anordnung eines weiteren Ersatzverfalles auf Grundlage
des § 73 c Abs. 1
Satz 2 Var. 1 StGB
abgesehen. Die Kammer hat nicht festzustellen ver
mocht,
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daß, nachdem ihre
jeweiligen mit Hypotheken
belasteten Wohnhäuser auf-
grund der Inhaftier ung verkauft
werden müssen und im Urteil vom
08.04.2003
ber eits ein Wertersatzverfall
in Höhe von 25.400,00
€
(K
.
) bzw.:
24.850,00
€
(F.
) angeordnet worden ist, noch Vermögen vorhanden
sind,
in denen sich ein
Gegenwert des aus den
hier begangenen Taten Erlangten
wieder finden könnte. Die
erhaltenen Gelder sind von ihnen
weitgehend, auch
im Rahmen ihrer üblichen
Lebensführung, verbraucht worden, ohne
daß des-
wegen ein besonders
luxuriöses Leben
geführt oder Unternehmungen
finan-
ziert worden wären,
die sonst nicht möglich gewesen
wären. Vor diesem Hin-
tergrund erscheint es als
unangemessene Härte,
Wertersatzverfall in voller
Höhe aller im Rahmen
der Betäubungsmittelgeschäfte
durch ihre Hände ge-
gangener Geldbeträge
festzusetzen: Der bereits im
einbezogenen Urteil fest-
gesetzte Wertersatzverfall ist ausreichend und angemessen."
Die auf die
Sachrüge gestützte
Revision der Staatsanwaltschaft richtet
sich gegen das Absehen von einer weiteren Verfallanordnung.
Die Revision ist unbegründet.
Zwar ist die Anordnung
des Verfalls obligatorisch, wenn dessen
rechtli-
che Voraussetzungen vorliegen
(BGHSt 47, 369, 370
f.). Eine Ausnahme
kommt aber in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 73 c
StGB gegeben
sind. Diese Regelung er öffnet in § 73 c
Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB für den Fall,
daß der Wert des Erlangten im Vermögen des
Betr offenen ganz oder teilweise
nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit, nach
pflichtgemäßen Ermessen von
einer Verfallsanordnung abzusehen (
BGHSt 48, 40, 41).
Eine solche Ermes-
sensentscheidung r ichtet sich
nach den Umständen des
Einzelfalles, insbe-
sondere den Gründen,
die zu einem etwaigen
Wegfall der Bereicherung
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der e den Gründen, die
zu einem etwaigen Wegfall
der Bereicherung geführt
haben (vgl. BGHSt 33, 37, 40).
Die Entscheidung ist dabei in erster Linie Sa-
che des Tatrichters (BGH wistra
2003, 424 ff.; BGH,
Urt. vom 14. September
2004 - 1 StR 202/04).
Das Landgericht hat hier in rechtlich nicht
beanstandender Weise nach
§ 73 c Abs.1 Satz 2 Alt. 1 StGB von einer Verfallanordnung
abgesehen. Für die
Anwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift
kommt es zunächst
darauf an, ob
der Wert des Erlangten noch im Vermögen des
Angeklagten vorhanden ist. Die
entsprechende Beurteilung setzt
die Feststellung der
Vermögensverhältnisse
des Angeklagten voraus (BGH StraFo 2003, 283). Insoweit hat das
Landgericht
rechtsfehlerfrei festgestellt,
daß sich keine aus
den Taten erlangten Vermö-
gensvorteile noch bei den Angeklagten
befinden. Soweit die Revision geltend
macht, dies sei nicht
zutreffend und auf eine
im Ermittlungsverfahren gegen
den Angeklagten
K. ergangene Ar
restanordnung, auf Grund derer noch ein
Betrag von 37.100,00
€
hinterlegt sei, abstellt, ist di eses Vorbringen im Revisi-
onsverfahren unbeachtlich. Das Urteil enthält dazu keine
Feststellungen, erfor-
der lich wäre deshalb
die Erhebung einer
Verfahrensrüge (z. B.
eine Aufklä-
rungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO) gewesen; dies ist
jedoch nicht geschehen.
Bei der gebotenen
Ermessensentscheidung (vgl. dazu
BGH NStZ 2001, 42;
Urteil des Senats vom 5. Dezember 2001 -
2 StR 410/01) hat die Str afkammer
zu Recht vor allem darauf abgestellt, daß es sich
bei dem vorliegenden Straf-
verfahren nur um einen Teilkomplex bereits abgeur teilter
Taten handelt und im
vorangegangenen Verfahren bereits
eine umfassende Verfallanordnung er-
gangen ist, die nach
Ansicht des Landgerichts
für die Abschöpfung des
unr echtmäßig erlangten
Vermögenszuwachses, was die §§ 73 ff. StGB
bezwe-
cken (vgl. BGHSt 31,
145, 146), ausreichend ist.
Damit hat die
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(vgl. BGHSt 31, 145, 146), ausreichend ist. Damit hat die
Schwurgerichtskam-
mer zutreffend bei ihrer Entscheidung
berücksichtigt, daß in
Fällen, bei denen
eine nachträgliche Gesamtstrafe
nach § 55 StGB
zu bilden ist und
auch im
neuen Verfahr en eine (weitere)
Verfallanordnung in Betracht
kommt, darüber
grundsätzlich durch den
neuen Gesamtstrafenrichter einheitlich
neu zu ent-
scheiden ist. Dieser hat sich dabei auf den Standpunkt des
früheren Tatr ichters
zu stellen. Denn der Angeklagte soll
durch die Entscheidung nach § 55
StGB
so gestellt werden, als wenn über alle
einzubeziehenden Straftaten gleichzeitig
befunden worden wäre; er darf deshalb dadurch,
daß seine Taten in verschie-
denen Verfahren abgeurteilt
werden, nicht benachteiligt,
soll dadurch aber
auch nicht bevorzugt werden. Dies wird
regelmäßig dazu führen,
daß der auf-
grund einheitlicher Anordnung
im neuen Urteil festzusetzende
Verfallsbetrag
nicht niedriger ausfallen darf
als in der früheren
Entscheidung (BGHR StGB
§ 55 Abs. 2 Aufrechterhalten 7). Dagegen hat das Landgericht
nicht verstoßen.
Die Begründung selbst
läßt nicht besorgen,
daß eine weitere Verfallsanor d-
nung nur deshalb unter blieben
ist, um dem Verurteilten
kriminell erworbene
und noch vorhandene Vermögenswerte zu erhalten (vgl. BGH NStZ
1995, 495;
NStZ-RR 2000, 365). Vielmehr sieht die Strafkammer
den bereits im einbezo-
genen Urteil festgesetzten Wertersatzverfall als ausreichend und
angemessen
an. Einen Ermessensfehler ver mag der
Senat in dieser Entscheidung
nicht zu
erkennen.
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Soweit das Landgericht
zur Begr ündung seiner
Entscheidung auch auf
eine unangemessene Härte auf Seiten der
Angeklagten abstellt, hält es mögli-
cher weise auch die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1
StGB für gege-
ben. Ob diese zutr effend ist,
kann der Senat offen lassen, denn die Entschei-
dung des Landgerichts ist bereits durch §
73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB
ge-
rechtfertigt.
Rissing-van
Saan
Detter
Bode
Otten
Roggenbuck
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