BGH,
Beschl. v. 26.11.2008 - 5 StR 440/08
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 26. November 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zur Untreue
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2008
beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Chemnitz vom 24. Januar 2008 gemäß § 349
Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue in elf
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun
Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision führt
auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des gesamten
Strafausspruchs; im Übrigen ist sein Rechtsmittel im Sinne des
§ 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
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Die verhängten Strafen können keinen Bestand haben,
weil das Landgericht nur nach § 27 Abs. 2 Satz 2, §
49 Abs. 1 StGB gemildert, die weitere Strafrahmenverschiebung nach
§ 28 Abs. 1 StGB aber unberücksichtigt gelassen hat.
Die Vermögensbetreuungspflicht gemäß
§ 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes
besonderes persönliches Merkmal im Sinne dieser Vorschrift
(BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 1), das bei dem Angeklagten
fehlte. Das Landgericht hätte deshalb doppelt mildern
müssen,
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wenn es den Tatbeitrag des Angeklagten an sich nur als den eines
Gehilfen angesehen hätte (BGHSt 26, 53; BGHR StGB §
28 Abs. 1 Merkmal 2). Hierfür spricht nach den
Urteilsgründen, dass der Angeklagte sich in einer
untergeordneten Position befand und auch nicht an der Tatbeute
beteiligt war, sondern lediglich Arbeitslohn bezog.
Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des gesamten
Strafausspruchs. Die Feststellungen, die sämtlich von dem
Fehler unbeeinflusst sind, können aufrecht erhalten bleiben.
Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu
treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
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