BGH,
Beschl. v. 28.6.2005 - KRB 2/05
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KRB 2/05
vom
28.6.2005
in der Kartellbußgeldsache
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
OWiG § 30 Abs. 1; GWB § 38 Abs. 4 Satz 1 a.F.
(§ 81 Abs. 2 Satz 1 GWB n.F.)
a) Die Unterbrechung der Verjährung gegen wenigstens ein Organ
im Sinne
des § 30 Abs. 1 OWiG führt dazu, daß auch
die an sich verjährten Handlungen
anderer Organe für die Bemessung des Bußgelds gegen
das dahinterstehende
Unternehmen herangezogen werden können, soweit die Handlungen
sämtlicher Organe - hier im Hinblick auf die Umsetzung einer
einheitlichen
Kartellabsprache - aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer
einheitlichen
prozessualen Tat zusammengefaßt sind.
b) Je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde
und je flächendeckender
es angelegt ist, um so höhere Anforderungen sind an die
Darlegungen
des Tatrichters zu stellen, wenn er einen wirtschaftlichen Vorteil aus
der Kartellabsprache verneinen will.
BGH, Beschluß vom 28.06.2005 - KRB 2/05 - OLG
Düsseldorf
- 2 -
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28.06.2005 ohne
mündliche
Verhandlung durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof.
Dr. Hirsch,
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Prof. Dr.
Bornkamm,
Dr. Raum und Dr. Meier-Beck
beschlossen:
1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 sowie der Nebenbetroffenen
zu 1, 4 und 5 gegen das Urteil des Kartellsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2004 werden
nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO mit
der Maßgabe
als unbegründet verworfen, daß sämtliche
Betroffene und
Nebenbetroffene nur wegen vorsätzlichen Sich-Hinwegsetzens
verurteilt sind. Die Rechtsbeschwerdeführer haben die Kosten
ihrer Rechtsmittel und ihre insoweit entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.
2. Auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft wird das
vorgenannte Urteil gemäß § 79 Abs. 3, 5
OWiG im Rechtsfolgenausspruch
hinsichtlich sämtlicher Nebenbetroffener mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die verbliebenen Kosten des
Verfahrens, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesgerichts
Düsseldorf zurückverwiesen.
- 3 -
Gründe:
Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 6 wegen eines
Verstoßes
gegen das Verbot des § 1 GWB (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB
a.F. bzw. § 81
Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F.) zu Geldbußen zwischen 8.500 Euro und
51.000 Euro
verurteilt. Gegen die hinter den Betroffenen stehenden Unternehmen, die
Nebenbetroffenen
zu 2 bis 6, sowie gegen die Nebenbetroffene zu 1 hat es
Geldbußen
zwischen 85.000 und 345.000 Euro verhängt. Hiergegen wenden
sich
der Betroffene zu 4 sowie die Nebenbetroffene zu 1, 4 und 5 mit ihren
gegen
den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch gerichteten Rechtsbeschwerden. Die
Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde, die vom
Generalbundesanwalt
nicht vertreten wird, gegen sämtliche Nebenbetroffene eine
Erhöhung
der Bußgelder. Während die Rechtsmittel des
Betroffenen und der Nebenbetroffenen
unbegründet sind, führen die Rechtsbeschwerden der
Staatsanwaltschaft
zur Aufhebung der Rechtsfolgenaussprüche gegen
sämtliche Nebenbetroffenen.
I.
Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen und Nebenbetroffenen wegen
einer einheitlichen Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1
GWB i.V.m. § 1
GWB a.F. und § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F. i.V.m. § 1
GWB n.F. verurteilt, weil
sie sich zwischen 1995 und 1998 an einem Quotenkartell für
Transportbeton im
Raum Berlin beteiligt haben.
1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts kam es infolge der
Wiedervereinigung Deutschlands und der Verlegung des Regierungssitzes
nach Berlin im Stadtgebiet von Berlin zu einer starken Zunahme der
Bautätigkeit,
die dazu führte, daß weitere Hersteller für
Transportbeton auf den Berliner
- 4 -
Markt drängten. Dies löste bei den bereits am Markt
tätigen Herstellern die Befürchtung
aus, es werde zukünftig zu einem harten Preiswettbewerb auf
diesem
Markt kommen. Auf Initiative des Zeugen H., der damals
Geschäftsführer
des Marktführers R. war, kamen die auf dem Berliner Markt
tätigen
Transportbetonhersteller Anfang 1995 überein, ein Quotensystem
einzuführen.
Danach wurden auf der Basis der im Jahr 1994 erzielten Marktanteile den
Transportbetonherstellern entsprechende Anteile an der Gesamtproduktion
eingeräumt;
neue Anbieter sollten in das Quotenkartell einbezogen werden. Im
Sinne dieser Übereinkunft erfolgte dann auch die Aufnahme
weiterer Hersteller,
wobei die Quote der bereits am Markt tätigen anderen
Transportbetonhersteller
jeweils entsprechend abgesenkt wurde. Während sich die
Nebenbetroffene zu 2
schon zu Beginn an den Quotenabsprachen beteiligte, traten die
Nebenbetroffenen
zu 3, 4 und 6 Mitte 1995, die Nebenbetroffene zu 5 im Herbst 1995 und
schließlich die Nebenbetroffene zu 1 Ende 1995 dem Kartell
bei. Fast alle in
Berlin am Markt anbietenden Transportbetonhersteller - mit Ausnahme
eines
kleinen Unternehmens mit ganz geringem Marktanteil - schlossen sich der
Quotenübereinkunft
an.
Im Rahmen gemeinsamer Treffen, die mehrmals im Jahre stattfanden,
wurden die bislang verkauften Mengen von den einzelnen
Transportbetonherstellern
gemeldet und zu der voraussichtlichen Gesamtmenge für Berlin
in Bezug
gesetzt. So konnten die auf die einzelnen Kartellmitglieder entfallenden
Mengen bestimmt und die Einhaltung der Quotenabsprache
überwacht werden.
Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts stieg die Nachfrage
nach Transportbeton insbesondere in den Jahren 1995 und 1996 aufgrund
des
in Berlin bestehenden Baubooms stark an. Die Gesamtproduktionsmenge im
Jahr 1995 betrug 4 Mio. cbm, im Jahr 1996 4,5 Mio. cbm. Der
Durchschnittspreis
für Transportbeton erhöhte sich im Jahr 1995 von
132,55 DM auf
- 5 -
150,70 DM und erreichte im Jahr 1996 einen Spitzenwert von 151,59 DM pro
Kubikmeter. Nach einem Absinken der Gesamtproduktion im Jahr 1997 auf
3,6 Mio. cbm Transportbeton verringerte sich der Durchschnittspreis auf
150,99 DM und im Jahr 1998 bei einer nochmals zurückgegangenen
Jahresgesamtproduktionsmenge
von 2,6 Mio. cbm auf 142,80 DM pro Kubikmeter. Zu
einem gravierenden Einbruch der Nachfrage auf dem Transportbetonmarkt
kam
es im Verlaufe des Jahres 1997, wobei sich dieser wegen der
langfristigen vertraglichen
Bindungen und späterer Liefertermine erst mit einer
erheblichen zeitlichen
Verzögerung auswirken konnte. Dennoch kam es innerhalb des
Kartells
schon im Laufe des Jahres 1997 und verstärkt im Jahre 1998 zu
erheblichen
Spannungen, weil unter den Beteiligten zunehmende Auseinandersetzungen
um die ihnen zugedachten Quoten entstanden. Jedenfalls bis Oktober 1998
hielten sich die Beteiligten an die Quotenabsprachen und meldeten ihre
Produktionszahlen,
auch wenn sie wegen der rückgängigen Nachfrage
über die ihnen
eingeräumte Quote hinaus Aufträge zu akquirieren
versuchten. Mit der Ankündigung
der Firma L. im Oktober 1998, den Kubikmeter Transportbeton für
80,00 DM anbieten zu wollen, fand das Quotenkartell ein Ende.
2. Das Oberlandesgericht hat in dem Verhalten eine Ordnungswidrigkeit
nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. und danach
(ab August 1998) eine
solche nach § 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F.
gesehen. Sämtliche nach
dem Beitritt zu einem Kartell vorgenommenen Einzelabsprachen
würden zu
einer Bewertungseinheit verbunden. Deshalb liege bis zur Beendigung des
Kartells
jeweils nur eine einheitliche Ordnungswidrigkeit vor.
Hinsichtlich der Nebenbetroffenen hat das Oberlandesgericht -
sachverständig
beraten - eine Erhöhung des Bußgeldrahmens nach
§ 81 Abs. 2
GWB abgelehnt, weil nicht zweifelsfrei festgestellt werden
könne, daß die Nebenbetroffenen
aufgrund der Kartellabsprache tatsächlich einen
Mehrerlös er-
6 -
zielt hätten. Die erzielten Preise ließen sich durch
den seinerzeit bestehenden
Nachfrageüberhang erklären.
II.
Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 wie auch der Nebenbetroffenen
zu 1, 4 und 5 zeigen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil
der Rechtsmittelführer auf. Die Rechtsbeschwerden der
Staatsanwaltschaft sind
dagegen erfolgreich, weil das Oberlandesgericht den
Bußgeldrahmen zum Vorteil
der Nebenbetroffenen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.
1. Die Rechtsbeschwerden des Betroffenen zu 4 und der Nebenbetroffenen
sind aus den Gründen der Antragsschrift des
Generalbundesanwalts unbegründet
gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. §
349 Abs. 2 StPO. Der Senat bemerkt
ergänzend lediglich folgendes:
a) Das Oberlandesgericht geht zu Recht von einer sämtliche
Einzelabsprachen
umfassenden Bewertungseinheit aus. Mit der Begründung des
Kartells
wurden nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts die wesentlichen
Eckdaten festgelegt. Diese Grundabsprache betraf einmal die Zuteilung
von
Quoten auf der Basis der Marktanteile an der Gesamtproduktionsmenge des
Jahres 1994, eine Öffnungsklausel für weitere
hinzukommende Anbieter sowie
die Einführung eines Meldesystems, das auf der Grundlage der
mitgeteilten
Absatzmengen eine Übersicht über die
Gesamtproduktionsmenge ermöglichte
und die Berechnung der von den einzelnen Kartellmitgliedern noch zu
liefernden
Mengen erlaubte.
Die auf dieser Grundlage bei den späteren Treffen
ausgehandelten Einzelabsprachen
dienten nur noch der Aktualisierung der Grundabrede oder ihrer
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Anpassung, soweit neue Mitglieder in das Quotenkartell aufgenommen
werden
sollten. Ein eigenständiger Unrechtsgehalt kam ihnen nicht zu.
Für derartige,
lediglich konkretisierende Absprachen gelten die Grundsätze,
die der Bundesgerichtshof
zu Einzelhandlungen des Hinwegsetzens im Sinne des § 38 Abs. 1
Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. entwickelt hat. Diese auf dieselbe
Rechtsgutsverletzung
gerichteten Handlungen stellen keine mehrfache Verletzung desselben
Tatbestandes dar, vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand
zu
einer Bewertungseinheit verbunden (BGHSt 41, 385, 394). Die
konkretisierenden
Folgeabsprachen erfüllen den Tatbestand des Sich-Hinwegsetzens
über
die Unwirksamkeit einer Kartellvereinbarung, weil sie darauf abzielen,
die Kartellvereinbarung
umzusetzen. Damit wird die verbotene Absprache als gültig
angesehen und behandelt, obwohl ihr das Gesetz die Wirksamkeit
abspricht.
Dies reicht für die Erfüllung des Tatbestands des
Sich-Hinwegsetzens aus
(BGH, Beschl. v. 4.11.2003 - KRB 20/03, WuW/E DE-R 1233, 1234
- Frankfurter Kabelkartell).
Dabei ist unerheblich, ob die Vertreter der Kartellmitglieder im
Vorfeld der
Quotenfestlegung die eigenen Produktionsmengen zutreffend weitergegeben
haben. Selbst wenn diese Mitteilungen falsch gewesen sein sollten,
haben die
Beteiligten jedenfalls den Anschein gesetzt, sich an die
Kartellvereinbarung halten
zu wollen. Damit haben sie aber zumindest die übrigen
Mitglieder in der
Durchführung des Kartells bestärkt und dadurch - wie
das Oberlandesgericht
zutreffend angenommen hat - die Umsetzung der unwirksamen
Kartellabsprache
gefördert.
b) Der Annahme einer Bewertungseinheit steht auch nicht entgegen,
daß
durch die 6. GWB-Novelle der Ordnungswidrigkeitstatbestand des
§ 38 Abs. 1
Nr. 1 GWB a.F. umgestaltet und in die Novelle als § 81 Abs. 1
Nr. 1 GWB aufgenommen
wurde. Die 6. GWB-Novelle (Gesetz vom 26.8.1998 - BGBl I 2521)
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trat - nach Beendigung des Kartells Ende Oktober 1998 - erst zum 1.
Januar
1999 in Kraft (Art. 4). Der Senat hat eine entsprechende Korrektur des
Schuldspruches
bei den Rechtsmittelführern vorgenommen und die Berichtigung
des
Schuldspruchs gemäß § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m.
§ 357 StPO auch auf die nicht
revidierenden Betroffenen und Nebenbetroffenen erstreckt.
Das neue Gesetz ist nicht als milderes Gesetz im Sinne des § 4
Abs. 3
OWiG anzuwenden. Vielmehr wurden die Tatbestandsvoraussetzungen des
§ 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB n.F. sogar
verschärft, weil nunmehr allein die
bloße Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB
bußgeldbewehrt und ein zusätzliches
Sich-Hinwegsetzen nicht mehr erforderlich ist, während der
Bußgeldrahmen
nicht verändert wurde. Auch im Hinblick auf die Annahme einer
Bewertungseinheit
bleibt die später in Kraft getretene Regelung des §
81 Abs. 1 Nr. 1 GWB
auf das Ergebnis ohne Auswirkung. Insoweit verbindet die
kartellbegründende
Vereinbarung die darauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen
strafrechtlichen
Bewertung (vgl. BGHSt 46, 6, 13 f.). Die auf Konkretisierung und
Aktualisierung
der Grundvereinbarung angelegten Folgeabsprachen sind damit im
Hinblick auf § 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB gleichfalls zu einer
einheitlichen Tat zusammengefaßt
worden, deren Verjährung insgesamt erst mit Beendigung des
Kartells beginnt (§ 31 Abs. 3 OWiG).
c) Die Ordnungswidrigkeit ist im Hinblick auf die Nebenbetroffene zu 5
weder ganz noch teilweise verjährt. Zwar ist die
Ordnungswidrigkeit ihres damaligen
Geschäftsführers K. verjährt, weil insoweit
keine verjährungsunterbrechenden
Maßnahmen ergriffen wurden. Nach den Feststellungen des
Oberlandesgerichts
hat sich jedoch der Betroffene zu 5, der spätere
Geschäftsführer
Ha., spätestens ab Herbst 1997 für die
Nebenbetroffene zu 5 an den Treffen
beteiligt und Absatzmeldungen abgegeben. Gegen diesen ist die
Verjährung
jedenfalls durch Erlaß des Bußgeldbescheids
unterbrochen worden. Wird
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die Verjährung gegen ein Organ im Sinne des § 30 Abs.
1 Nr. 1 OWiG unterbrochen,
wirkt diese Unterbrechung auch gegen die Nebenbetroffene als das
von dem Organ vertretene Unternehmen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2000
- 1 StR 411/00, NJW 2001, 1436, 1437).
Die Unterbrechung der Verjährung führt dazu,
daß die prozessuale Tat
insgesamt nicht verjährt (vgl. BGHSt 22, 105, 107). Insoweit
ist die Unterbrechung
der Verjährung das entsprechende Gegenstück zur
eingetretenen Verjährung,
die sich auf die Ordnungswidrigkeit als Ganzes bezieht (§ 33
Abs. 1
Satz 1 OWiG). Auf diese einheitliche und nicht verjährte Tat
erstreckt sich umfassend
die richterliche Kognitionspflicht (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.1995
- KRB 10/95, NStZ-RR 1996, 147). Dies bedeutet, daß der
Bußgeldrichter verpflichtet
ist, auch zeitlich vorgelagerte Einzelhandlungen oder Taten anderer
Leitungsorgane im Sinne des § 30 Abs. 1 OWiG zu
prüfen und gegebenenfalls
bei der Bemessung des Bußgelds zu Lasten der Nebenbetroffenen
zu berücksichtigen.
2. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten
Rechtsbeschwerden
der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Nebenbetroffenen sind
begründet,
weil das Oberlandesgericht das Vorliegen eines Mehrerlöses
gemäß § 38
Abs. 4 GWB a.F. nicht rechtsfehlerfrei verneint hat.
a) Das Oberlandesgericht geht im Ansatz ohne Rechtsverstoß
davon
aus, daß die Frage, ob überhaupt ein
Mehrerlös entstanden ist, unter Bedacht
auf den Zweifelsgrundsatz festzustellen ist. Der kartellbedingte
Mehrerlös ist
nach der Rechtsprechung der Differenzbetrag zwischen den
tatsächlichen Einnahmen,
die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den
Einnahmen,
die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne
den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (BGH, Beschl.
v. 24.4.1991 - KRB 5/90,
- 10 -
WuW 2718, 2719 - Bußgeldbemessung). Nur wenn der Richter eine
sichere
Überzeugung gewonnen hat, daß durch den
Kartellverstoß ein Mehrerlös erzielt
worden ist, ist der Bußgeldrahmen nach § 38 Abs. 4
Satz 1 zweiter Halbsatz
GWB a.F. eröffnet. Insoweit ist kein Raum für eine
Schätzung. Dies ergibt sich
auch aus der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 38 Abs. 4
Satz 2 GWB,
welche die Schätzung ausdrücklich auf die
Höhe des Mehrerlöses beschränkt.
b) Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, mit der es den
Anfall
eines Mehrerlöses bei den Betroffenen verneint, hält
rechtlicher Überprüfung
nicht stand. Die rechtliche Überprüfung
beschränkt sich darauf, ob die Beweiswürdigung
widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder
gegen Denkgesetze
oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt
(vgl. BGH, Urt. v. 12.9.2001
- 2 StR 172/01, NStZ 2002, 48, m.w.N.). Ferner ist die
Beweiswürdigung dann
fehlerhaft, wenn der Tatrichter die Anforderungen an die für
eine Verurteilung
erforderliche Gewißheit überspannt oder die
erforderliche Gesamtwürdigung
unterlassen hat (BGH, Urt. v. 10.12.1986 - 3 StR 500/86, BGHR StPO
§ 261
Beweiswürdigung 2).
aa) Das Oberlandesgericht hat dem wirtschaftlichen Grundsatz,
daß die
Gründung eines Kartells grundsätzlich der Steigerung
des Gewinns der im Kartell
beteiligten Unternehmen dient, nicht das aus Rechtsgründen
gebotene Gewicht
zugemessen. Die generelle Eignung eines Kartells, für seine
Mitglieder
wirtschaftliche Vorteile entstehen zu lassen, folgt schon daraus,
daß die beteiligten
Unternehmen durch die Festlegung bestimmter Quoten der Notwendigkeit
enthoben sind, sich im Wettbewerb am Markt zur Erlangung von
Aufträgen gegen
konkurrierende Unternehmen durchzusetzen, was
regelmäßig über die von
ihnen angebotenen Preise erfolgt. Wird den beteiligten Unternehmen von
vornherein
eine fest umrissene Quote zugedacht, können die
Marktmechanismen
keine Wirkung entfalten. Damit wird grundsätzlich der
Preiswettbewerb weitge-
11 -
hend außer Kraft gesetzt. Deshalb liegt es nach der
Lebenserfahrung nahe,
daß die im Rahmen des Kartells erzielten Preise
höher liegen als die im Wettbewerb
erreichbaren Marktpreise. Das Unternehmen, das aufgrund der ihm
eingeräumten Quote nicht im Wettbewerb bestehen muß,
wird regelmäßig seine
Preissenkungsspielräume nicht nutzen. Die Bildung eines
Kartells und seine
Durchführung indizieren daher, daß den Beteiligten
hieraus auch jeweils ein
Vorteil erwächst. Unternehmen bilden derartige Kartelle, um
keine Preissenkung
vornehmen und damit auch keine Gewinnschmälerung hinnehmen zu
müssen. Nach ökonomischen Grundsätzen wird
bei Kartellen regelmäßig eine
Kartellrendite entstehen. Deshalb spricht - wie der Bundesgerichtshof
bereits im
Hinblick auf Submissionsabsprachen ausgeführt hat (BGHSt 38,
186, 194) -
eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß das Kartell
gebildet und erhalten wird,
weil es höhere als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt.
Eine solche
Wahrscheinlichkeitsaussage muß der Tatrichter allerdings
anhand weiterer Beweismittel
daraufhin überprüfen, ob sie im konkreten Fall zur
Gewißheit wird
(BGH, Urt. v. 21.11.2000 - 1 StR 300/00, wistra 2001, 103, 104; vgl.
auch BGH,
Urt. v. 16.5.2002 - 1 StR 40/02, BGHR StPO § 261
Erfahrungssatz 8).
Es mag ausnahmsweise Konstellationen geben, in denen aus der
Tätigkeit
eines Kartells kein Mehrerlös erwächst oder dies
zumindest nicht auszuschließen
ist. Da der Mehrerlös durch die Außerkraftsetzung
der Marktmechanismen
entsteht, werden dabei die zeitliche Dauer der Kartellabsprachen und
ihre Intensität zu beachten sein. Dies hat Auswirkungen auf
die Erörterungspflichten
des Tatrichters. Je länger und nachhaltiger ein Kartell
praktiziert wurde
und je flächendeckender es angelegt ist, um so höhere
Anforderungen sind an
die Darlegungen des Tatrichters zu stellen, wenn er einen
wirtschaftlichen Vorteil
aus der Kartellabsprache verneinen will. Dem wird die
Begründung des
Oberlandesgerichts nicht gerecht.
- 12 -
bb) Das Oberlandesgericht geht von einem Nachfrageüberhang bei
Transportbeton auf dem Berliner Markt aus und hält deshalb die
Entstehung
eines kartellbedingten Mehrerlöses nicht für
erwiesen. Dies ist insoweit zutreffend,
als eine starke Nachfrage eine Quotenvereinbarung überlagern
könnte.
Bestünde nämlich ein Nachfrageüberhang,
hätte dies zur Folge, daß auf Anbieterseite
die fortgeschriebenen Quoten nicht unbedingt zu einem
Mehrerlös führen
müßten, weil für die quotierten Mengen
aufgrund der starken Nachfrage
ohnehin eine Absatzmöglichkeit bestanden hätte. Einen
Nachfrageüberhang,
der einen Ausnahmetatbestand im Sinne der oben formulierten
Grundsätze
darstellen könnte, belegt das Oberlandesgericht indessen nur
unzureichend
und nicht widerspruchsfrei.
(1) Mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs lassen sich
bereits die
Feststellungen des Oberlandesgerichts zur Entstehung des Quotenkartells
nicht
ohne weiteres vereinbaren. Das Oberlandesgericht führt
insoweit nämlich aus,
daß die Befürchtung der etablierten Anbieter, es
werde in Berlin zu einem "vernichtenden
Preiswettbewerb" kommen (UA 16), zur Gründung des
Quotenkartells
geführt habe. Eine solche Befürchtung hätte
aber keine Grundlage, wenn
es aufgrund der starken Nachfrage überhaupt nicht zu einem
vernichtenden
Preiswettbewerb hätte kommen können. Im
übrigen würden die Anbieter in Zeiten
großer Nachfrage die ihnen am Markt eröffneten
Gewinnchancen nutzen,
mithin also bestrebt sein, die Preise hoch zu halten.
Zur Ermittlung, ob das Kartell preiswirksam wurde, hätte es
insbesondere
näherer Darlegung bedurft, wie sich die Durchschnittspreise
für Transportbeton
pro Kubikmeter im Vorfeld der Kartellgründung, also in der 2.
Jahreshälfte des
Jahres 1994 und dann im Jahr 1995, entwickelt haben. Hierzu fehlen
für das
Jahr 1994 jegliche Feststellungen. Für das Jahr 1995
beschränkt sich das
Oberlandesgericht auf die Mitteilung von Durchschnittspreisen; eine
Aufschlüs-
13 -
selung dahingehend, wie sich die Preise zeitlich entwickelt haben,
nimmt das
Oberlandesgericht nicht vor. Gerade im Hinblick auf die erst im
Jahresverlauf
1995 zum Kartell beigetretenen Nebenbetroffenen käme einem
Vergleich der
Preise vor und nach Beitritt zum Kartell erhebliche Aussagekraft zu.
(2) Eingehender Erörterung hätte auch die preisliche
Situation nach dem
Nachfrageeinbruch im Jahr 1997 bedurft. Auffallend ist insoweit,
daß die Durchschnittspreise
dadurch kaum gesunken sind. Das Oberlandesgericht erklärt dies
zwar nachvollziehbar mit dem Umstand, daß es erhebliche
zeitliche Abstände
zwischen Vertragsschluß und Lieferung gegeben habe,
daß also während des
Baubooms geschlossene Verträge erst später
ausgeführt und abgerechnet worden
seien. Für die Frage der Preiswirksamkeit des Quotenkartells
wäre jedoch
eine Untersuchung der neu geschlossenen Verträge von
besonderem Aussagewert
gewesen. Ein Nachfragerückgang führt, wenn auch mit
zeitlicher Verzögerung,
zu einem Rückgang der Preise. Sinkende Nachfrage bedingt einen
schärferen Wettbewerb, der über die angebotenen
Preise ausgetragen wird.
Umgekehrt indiziert ein nur geringer Preisrückgang bei
sinkender Nachfrage,
daß die wettbewerblichen Strukturen - wie etwa bei Vorliegen
eines Kartells -
nicht intakt sind. Ein entsprechender nicht mehr markttypischer
Mehrpreis könnte
zumindest in der Schlußphase des Kartells im Jahre 1998
vorgelegen haben.
Hierfür sprechen insbesondere der hohe Durchschnittspreis von
142,80 DM pro
Kubikmeter und der dann von L. im Oktober 1998 angebotene Preis von
80 DM pro Kubikmeter, der zur Beendigung des Kartells führte.
(3) Schließlich sind auch die Feststellungen zu einem
Nachfrageüberhang
nicht widerspruchsfrei. Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend
ausführt,
bestehen insoweit Unklarheiten, als sich nach den Ausführungen
im Urteil die
Nebenbetroffenen zu 1, 3 und 4 um höhere Quoten
bemüht und teilweise ihre
Quoten überschritten haben. Dies setzt aber voraus,
daß sie über freie Kapazi-
14 -
täten verfügt haben müssen, weil andernfalls
solche Bestrebungen nicht erklärbar
wären. Das Vorhandensein freier Kapazitäten deckt
sich aber nicht ohne
weiteres mit der Annahme eines Nachfrageüberhangs.
(4) Im Ansatz zutreffend sieht das Oberlandesgericht allerdings ein
gegen das Vorliegen eines Mehrerlöses sprechendes Indiz darin,
daß bei europaweiten
Ausschreibungen für die Bauvorhaben "P. Platz" und
"S." im Jahre 1995 vergleichbare Preise erzielt wurden und der
Durchschnittspreis für Transportbeton in Bremen gleich und in
Hamburg sogar
höher gewesen sei. Beide Gesichtspunkte schließen
jedoch die Annahme eines
kartellbedingten Mehrerlöses nicht aus. Die
Ausschreibungspreise geben nur
einen Anhalt für das Jahr 1995, zudem können sie auf
einer besonderen Wettbewerbssituation
für Großbaustellen beruhen, für die der in
Betracht kommende
Anbieterkreis schon aus Kapazitätsgründen
beschränkt sein wird. Der Vergleich
mit Bremen und Hamburg ist nur aussagekräftig, soweit er das
Preisgefüge
über einen längeren Zeitraum hinweg erfaßt.
Nur dann, wenn sich die Preise
auch in der Zeit, in der praktisch der gesamte Berliner Markt
kartellgebunden
war, in vergleichbaren Größenordnungen bewegten, ist
ein Rückschluß auf
einen fehlenden kartellbedingten Mehrerlös sachgerecht.
c) Läßt sich - was vor allem im Hinblick auf die
Marktsituation zum Ende
des Kartells naheliegen wird - die Entstehung eines kartellbedingten
Mehrerlöses
für jede Nebenbetroffene nachweisen, kann die Höhe
des Mehrerlöses geschätzt
werden (§ 38 Abs. 4 Satz 2 GWB a.F.). Dabei werden die Preise
die
Grundlage der Schätzung sein müssen, die sich
innerhalb solcher Zeiträume
gebildet haben, die von Kartellabreden nicht beeinflußt sind.
Soweit besondere
konjunkturelle Einflüsse die Preisbildung geprägt
haben, ist diesem Umstand im
Wege der Schätzung dadurch Rechnung zu tragen, daß
Vergleichsmärkte mit
entsprechenden konjunkturellen Bedingungen herangezogen werden. Die sich
- 15 -
dabei ergebenden Preisdifferenzen könnten dann auf den durch
die Kartellabrede
beeinflußten Markt übertragen werden. Dabei hat der
neue Tatrichter sowohl
hinsichtlich der Ermittlung der Schätzungsgrundlagen als auch
hinsichtlich
der Schätzung an sich den Zweifelsgrundsatz, in der Regel in
Form entsprechender
Sicherheitsabschläge, zu beachten.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck |
