BGH,
Beschl. v. 28.11.2001 - 2 StR 477/01
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 477/01
vom
28. November 2001
in der Strafsache gegen
wegen Diebstahls u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat auf Antrag des
Generalbundesanwalts und nach Anhörung des
Beschwerdeführers am 28. November 2001
gemäß § 154 Abs. 2 und § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Erfurt vom 24. Januar 2001 wird
a) das Verfahren im Fall II.16 der Urteilsgründe
gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt;
insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten
erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last,
b) das genannte Urteil dahin abgeändert, daß der
Angeklagte im Fall II.11 der Urteilsgründe des Betrugs statt
der Unterschlagung schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines
Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in acht
Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit
vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, wegen Unterschlagung,
gewerbsmäßiger Hehlerei in fünf
Fällen, Hehlerei und Beihilfe zum Diebstahl unter Einbeziehung
der Einzelstrafen aus einer früheren Verurteilung zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und
eine isolierte Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis
angeordnet. Seine hiergegen eingelegte, auf die allgemeine
Sachrüge gestützte Revision führt auf Antrag
des Generalbundesanwalts zur Einstellung des Verfahrens im Fall II.16
und zur Schuldspruchänderung im Fall II.11 der
Urteilsgründe; im übrigen ist sie
unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Soweit im Fall II.16 der Urteilsgründe das Landgericht den
Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt
hat, tragen die Feststellungen diesen Schuldspruch nicht. Danach
übergab der Halter B. eines fremdfinanzierten und
sicherungsübereigneten PKW diesen an den Angeklagten, der das
Fahrzeug absprachegemäß für einen Bruchteil
des Wertes an seine Abnehmer veräußerte. Nach diesen
Feststellungen lag zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Angeklagten die
von § 259 Abs. 1 StGB vorausgesetzte rechtswidrige Besitzlage
nicht vor. Nach ständiger Rechtsprechung muß die
gegen fremdes Vermögen gerichtete Tat zum Zeitpunkt des
abgeleiteten Erwerbs abgeschlossen sein (BGHSt 13, 403, 405); daher
liegt Hehlerei nicht vor, wenn die Vortat erst durch die
Verfügung zugunsten des Hehlers begangen wird (BGH NStZ 1994,
486; BGHR StGB § 259 Abs. 1 Vortat 5; OLG Stuttgart NStZ 1991,
285; vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. Rdn. 10 zu
§ 259; Ruß in LK 11. Aufl. Rdn. 12 zu §
259, jeweils m.w.N. auch zur in der Literatur vertretenen
Gegenansicht). In diesem Fall kommt vielmehr Beteiligung des Erwerbers
an der Vortat - hier einer durch die Verfügung begangenen
Unterschlagung - in Betracht. Die Feststellung, ob der Angeklagte sich
als Mittäter oder als Gehilfe an der Tat des B. und
gegebenenfalls auch an einem von diesem begangenen Betrug beteiligte,
würde eine weitere Aufklärung des Sachverhalts
erfordern. Der Senat hat das Verfahren daher auf Antrag des
Generalbundesanwalts insoweit eingestellt.
2. Im Fall II.11 der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte
entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht der Unterschlagung, sondern
des in Mittäterschaft begangenen Betrugs schuldig gemacht.
Nach den Feststellungen mietete die gesondert verfolgte S.
gemäß vorheriger Absprache mit dem Angeklagten und
zwei Mittätern bei einem Autohaus einen PKW an und
übergab ihn an den Angeklagten und seine Mittäter,
die ihn an die üblichen Abnehmer verkauften. Es war von
vornherein vereinbart (UA S. 19), daß der PKW nur zum Zweck
des gewinnbringenden Verkaufs angemietet und nicht
zurückgegeben werden solle; es lag daher Betrug
gemäß § 263 Abs. 1 StGB vor. Der Senat hat
den Schuldspruch entsprechend geändert; § 265 StPO
stand dem nicht entgegen.
3. Im übrigen weist das angefochtene Urteil keinen
Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Das gilt auch für
die Strafzumessung. Soweit das Landgericht bei der
nachträglichen Gesamtstrafenbildung mit den durch die
Vorverurteilung vom 29. September 1999 verhängten
Einzelstrafen nicht erörtert hat, daß die
Feststellungen im Fall II.19 der Urteilsgründe von einem
Tatzeitraum zwischen dem 2. Januar und dem 25. November 1999 ausgehen,
beschwert dies den Angeklagten nicht, da die Annahme einer
Zäsurwirkung der Vorverurteilung - bei einem Tatzeitpunkt nach
dem 29. September 1999 - zum gesonderten Bestehenbleiben der insoweit
verhängten Einzelstrafe von sieben Monaten geführt
hätte.
Der Wegfall der Einzelstrafe von neun Monaten im Fall II.16 aufgrund
der Einstellung durch den Senat nötigt nicht zur Aufhebung der
Gesamtstrafe. Angesichts der Vielzahl der abgeurteilten Taten und der
rechtsfehlerfrei zugemessenen Einzelstrafensumme von 13 Jahren kann der
Senat ausschließen, daß ein neuer Tatrichter auf
eine niedrigere Gesamtstrafe erkennen würde.
Jähnke Detter Bode Rothfuß Fischer |