BGH,
Beschl. v. 29.6.2005 - 4 StR 559/04
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 559/04
vom
29.06.2005
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung -
zu 1. mit
Zustimmung - des Generalbundesanwalts und des
Beschwerdeführers am
29.06.2005 gemäß §§ 154 a Abs. 2,
349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Im Fall II. 1 der Gründe des Urteils des Landgerichts
Frankenthal vom 26. Juli 2004 wird der Vorwurf des
"Verstoßes gegen das Ausländergesetz"
gemäß § 154 a
Abs. 2 StPO von der Verfolgung ausgenommen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das
vorbezeichnete Urteil
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der
Angeklagte der Urkundenfälschung in Tateinheit
mit mittelbarer Falschbeurkundung (Fall II. 1),
der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit mit
Urkundenfälschung (Fall II. 2) sowie der
Fälschung beweiserheblicher Daten in 83 Fällen
(Fall II. 3) schuldig ist, sowie
b) in dem Fall II. 2 der Urteilsgründe betreffenden
Einzelstrafausspruch und im Gesamtstrafenausspruch
mit den Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
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4. Die weiter gehende Revision wird mit der Maßgabe
verworfen, daß sich die Anordnung der Einziehung im
angefochtenen Urteil auch auf eine „Stofftasche mit
Telefonkarten“ bezieht.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Verstoßes gegen das
Ausländergesetz" in Tateinheit mit Urkundenfälschung
und mittelbarer
Falschbeurkundung, wegen Betruges in Tateinheit mit
Urkundenfälschung und
gewerbsmäßiger Hehlerei sowie wegen
Fälschung beweiserheblicher Daten in
83 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf
Jahren und neun Monaten
verurteilt und diverse Gegenstände eingezogen. Hiergegen
wendet sich der
Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet
und die
Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem
aus der
Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im
übrigen ist es unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Das Landgericht hat festgestellt:
1. Der Angeklagte, griechischer Staatsbürger, stellte im
September 1999
bei der Stadtverwaltung B. einen Antrag auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis und wies sich dabei mit einem unechten oder
verfälschten
griechischen Reisepaß, ausgestellt auf einen "L. P. "
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vor. Irrtumsbedingt erteilte ihm daraufhin das Landratsamt C. eine bis
Ende
September 2004 befristete Aufenthaltserlaubnis (Fall II. 1 der
Urteilsgründe).
2. Unter dem vorbezeichneten Falschnamen beantragte der Angeklagte
Ende Dezember 1999 bei der d. GmbH, einem Unteranbieter der von der
D. T. herausgegebenen Servicerufnummern, die Einrichtung
einer 0190er Rufnummer. Von vornherein handelte der Angeklagte in der
Absicht, das Gebührenaufkommen auf der von ihm einzurichtenden
"Sexhotline" manipulativ zu erzeugen und sich hierdurch die
Auszahlungen der
Anbietervergütungen durch die d. GmbH zu verschaffen. Durch die
Inanspruchnahme falscher Personalien wollte er zum einen sicherstellen,
daß
es tatsächlich zu einem Vertragsschluß kommt, was
bei Angabe seiner richtigen
Identität wegen früheren einschlägigen
Verhaltens nicht zu erwarten gewesen
wäre; zum anderen wollte er dadurch verschleiern,
daß er selbst die
Verbindungsentgelte verursachte. Tatsächlich stellte ihm die
d. GmbH
"irrtumsbedingt" eine auf seinen Festnetzanschluß in B.
aufgeschaltete 0190er-Servicerufnummer bereit. Um das
Gebührenaufkommen
seiner "Sexhotline" künstlich in die Höhe zu treiben,
benutzte der Angeklagte
zunächst von ihm selbst wieder aufgeladene Telefonkarten der D.
T. , mit denen er seine 0190er Nummer selbst anwählte oder
durch Dritte
von öffentlichen Kartentelefonen anwählen
ließ. Insoweit hat das Landgericht
den Vorwurf des Computerbetruges (§ 263 a StGB)
gemäß § 154 a StPO von
der Verfolgung ausgenommen. Weil sich diese Vorgehensweise als sehr
aufwendig erwies, ging er im Tatzeitraum März bis November
2000 dazu über,
Mobilfunkkarten (sog. SIM-Karten) anzukaufen, denen (nicht
ausschließbar
ohne Beteiligung des Angeklagten) von dritten Personen jeweils unter
falschen
Personalien betrügerisch abgeschlossene Verträge
zugrunde lagen. Mit den so
erworbenen SIM-Karten wählte der Angeklagte dann seine 0190er
Nummer an.
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Die SIM-Karten nutzte er dabei in der Regel solange, bis es infolge der
Nichtzahlung der Telefonrechnungen zur Sperrung der Rufnummern kam. Da
bei der für den Angeklagten freigeschalteten Servicerufnummer
eine
„Auszahlungsgarantie“ für die anfallenden
Gebühren - unabhängig von der
Eintreibbarkeit der Verbindungsentgelte durch die Telefonnetzbetreiber -
bestand, erhielt die d. GmbH die angefallenen Gebühren von den
beteiligten
Telefonnetzbetreibern über die D. T. AG, die ihrerseits die
Entgelte von den Mobilfunknetzbetreibern einzog, ausbezahlt. Unter Abzug
ihres Anteils für die Bereitstellung der Rufnummer leitete die
d. GmbH die
Anbietervergütungen an den Angeklagten weiter, was dieser von
vornherein
beabsichtigt hatte. Im Tatzeitraum überwies die d. GmbH auf
das Konto des
Angeklagten Vergütungen in Höhe von insgesamt knapp
800.000 DM. Das
Geld verbrachte der Angeklagte fast vollständig nach
Griechenland. Die
Mobilfunknetzbetreiber fielen mit ihren
Gebührenansprüchen insgesamt aus.
Denn da die Mobilfunkverträge jeweils unter Angabe falscher
Personalien
abgeschlossen worden waren, konnten die Netzbetreiber die
Verbindungsentgelte, die sie an die D. T. ausbezahlten, ihrerseits
nicht eintreiben (Fall II. 2 der Urteilsgründe).
3. Auch nachdem der Angeklagte nicht mehr manipulierte Telefonkarten
verwendete, lud er mit einem eigenen Ladegerät mindestens 83
abtelefonierte
Telefonkarten der D. T. AG wieder auf, um die Karten gewinnbringend
weiterzuverkaufen oder für sich zu verwenden (Fall II. 3 der
Urteilsgründe).
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II.
Die Verfahrensrügen greifen nicht durch, wie der
Generalbundesanwalt
in seiner Antragsschrift vom 2.02.2005 zutreffend ausgeführt
hat.
Dagegen hält das angefochtene Urteil in dem aus der
Beschlußformel
ersichtlichen Umfang der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht
stand.
1. Zu Fall II. 1 der Urteilsgründe
Das Urteil weist keinen Rechtsfehler auf, soweit das Landgericht den
Angeklagten im Fall II. 1 wegen Urkundenfälschung (§
267 StGB) verurteilt hat.
Ebenso zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten auch der mittelbaren
Falschbeurkundung (§ 271 StGB) durch Erschleichung der auf
seinen
Aliasnamen lautenden Aufenthaltserlaubnis nach §§ 3
ff. AufenthG/EWG vom
24. Januar 1997 (BGBl I 51) für schuldig befunden (vgl. BGH
EzSt 1987 StGB §
271 Nr. 1). Daß die gemeinschaftsrechtliche
Aufenthaltserlaubnis (EG) bereits
nach der im Tatzeitpunkt geltenden Rechtslage nur deklaratorischer
Natur war
(vgl. BTDrucks. 15/420 S. 101), steht der Strafbarkeit nach dieser
Vorschrift
nicht entgegen (vgl. BGHSt 42, 131, 132). Der Senat hat jedoch mit
Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß §
154 a Abs. 2 StPO den
Vorwurf des "Verstoßes gegen das Ausländergesetz"
von der Verfolgung
ausgenommen.
Der Einzelstrafausspruch im Fall II. 1 wird von der
Beschränkung nicht
berührt und kann deshalb bestehen bleiben. Das Landgericht hat
die
Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe dem
Strafrahmen
des § 267 Abs. 1 StGB entnommen. Daß sich die vom
Landgericht
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angenommene Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 AuslG
strafschärfend ausgewirkt
hat, ergeben die Urteilsgründe nicht und schließt
der Senat aus.
2. Zu Fall II. 2 der Urteilsgründe
Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen hat das
Landgericht den Angeklagten ohne Rechtsfehler der
gewerbsmäßigen Hehlerei
durch Ankauf der betrügerisch erlangten SIM-Karten
gemäß § 259 Abs. 1, 260
Abs. 1 Nr. 1 StGB und wegen des unter falschem Namen abgeschlossenen
Vertrages mit der d. GmbH der Urkundenfälschung (§
267 Abs. 1 StGB) für
schuldig befunden. Es beschwert den Angeklagten nicht, daß
das Landgericht
das gesamte deliktische Geschehen als rechtliche Handlungseinheit
angesehen
hat.
Dagegen tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Betruges
nicht.
Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe sich des Betruges
schuldig gemacht, beruht auf einer unzureichenden Bewertung der
Rechtsbeziehungen im Rahmen der sog. Mehrwertdienste bei den 0190er-
Sondernummern.
a) Das Landgericht sieht den Betrug durch den Angeklagten dadurch als
verwirklicht an, daß er durch die Täuschung
über seine Identität die d. GmbH
zu dem Abschluß des Vertrages über die Einrichtung
der 0190er-
Servicenummer veranlaßt hat. Dadurch sei die d. GmbH
verpflichtet worden,
dem Angeklagten die entstehenden Anbietervergütungen
auszuzahlen. Dies
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stelle eine "Vermögensgefährdung zu Lasten der
beteiligten Netzbetreiber“ dar,
die sich in der Folge durch die erfolgten Auszahlungen vertiefte; dabei
habe die
d. GmbH "gleichzeitig als zwischengeschaltete Zahlstelle für
den Netzbetreiber
einerseits und den Angeklagten andererseits fungiert" (UA 38/39). Dem
kann
aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.
b) Zutreffend hat das Landgericht als Geschädigte des dem
Angeklagten
als Betrug angelasteten Verhaltens nicht die d. GmbH als den sogenannten
Nummernprovider, sondern die Mobilfunknetzbetreiber angesehen (zu den
Begriffen vgl. Härting Recht der Mehrwertdienste, 2004, Rdn.
21, 93). Denn
diese trugen hier nach den Feststellungen aufgrund der
„Auszahlungsgarantie“
das Inkassorisiko (vgl. dazu Härting aaO Rdn. 252, 272 f.)
allein. Sie waren
danach ihrerseits gegenüber der D. T. AG als sogenanntem
Zugangsprovider sowie diese wiederum gegenüber der d. GmbH zur
Auszahlung der Anbietervergütungen verpflichtet, die zuletzt -
wie vom
Angeklagten geplant - an ihn weitergeleitet wurden.
Ein dadurch bei den Funknetzbetreibern eingetretener
Vermögensschaden stellt sich aber entgegen der Ansicht des
Landgerichts
nicht als bloße Realisierung einer bereits durch den
Vertragsschluß der d.
GmbH mit dem Angeklagten entstandenen schadensgleichen
Vermögensgefährdung (vgl. dazu
Tröndle/Fischer StGB 52. Aufl. § 263 Rdn. 94
ff. m.N.) dar. Eine solche Annahme setzte voraus, daß die d.
GmbH schon
durch die Einrichtung der 0190er-Nummer zugunsten des Angeklagten
über
das Vermögen der Funknetzbetreiber eine diese
schädigende Verfügung
getroffen hätte. Das trifft indes nicht zu. Denn mit dem
Abschluß des Vertrages
verspricht der Nummernprovider lediglich die Schaltung der
Mehrwertnummer
sowie die Abrechung und Weiterleitung der Anbietervergütungen,
die die Nutzer
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an die Funknetzbetreiber bzw. an den oder die Zugangsprovider zu zahlen
haben (Härting aaO Rdn. 264). Eine
Vermögensverfügung zum Nachteil der der
Funknetzbetreiber lag darin nicht.
Denn eine tatbestandsmäßige
Vermögensverfügung setzt voraus, daß
sie unmittelbar in das Vermögen des Geschädigten
mindernd eingreift (h.A.;
BGHSt 14, 170 unter Bezugnahme auf die Rspr. des Reichsgerichts RGSt 47,
151, 153 u. RGSt 58, 215, 216; OLG Karlsruhe NStZ 1996, 282 zum
Prozeßbetrug; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 99
ff.). Wenn der Getäuschte
nicht selbst der Geschädigte ist, so kann der für den
Betrug erforderliche
ursächliche Zusammenhang zwischen der Verfügung des
Getäuschten und der
Vermögensbeeinträchtigung des Geschädigten
nur dann vorliegen, wenn schon
im Augenblick der Verfügung des Getäuschten durch sie
unmittelbar das
Vermögen des Geschädigten eine Einbuße
erleidet (RGSt 58 aaO). An dem
Unmittelbarkeitserfordernis der Vermögensverfügung
fehlt es, wenn der
Getäuschte dem Täter lediglich die
tatsächliche Möglichkeit gibt, den
Vermögensschaden durch weitere selbständige
deliktische Schritte
herbeizuführen (vgl. die Beispielsfälle OLG Celle NJW
1975, 2218; OLG
Düsseldorf NJW 1974, 1833; OLG Hamm wistra 1982, 152, 153; OLG
Saarbrücken NJW 1968, 262). Hiervon ausgehend hat der
Bundesgerichtshof
etwa allein im Erschleichen einer Kundenkarte im sogenannten
„Zwei-Partner-
System“ keinen Betrug gesehen, weil dadurch dem
Täter lediglich ein
Kreditrahmen eingeräumt werde; darin liege noch keine
schädigende
Vermögensverfügung, vielmehr werde der Tatbestand des
§ 263 StGB erst
durch die ohne Zahlungsbereitschaft erfolgende Verwendung der
Kundenkarte
beim Erwerb von Ware verwirklicht (BGHR StGB § 263 Abs. 1
Vermögensverfügung 2). Entsprechendes gilt hier erst
recht, zumal zum
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Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages des Angeklagten mit der d. GmbH
die letztlich geschädigten Funknetzbetreiber noch gar nicht
feststanden.
Die Erschleichung des Vertrages über die Einrichtung der
0190er-
Nummer als solche eröffnete dem Angeklagten zwar die faktische
Möglichkeit,
durch die Anrufe bei dieser Nummer letztlich die von der d. GmbH an ihn
weitergeleiteten Verbindungsentgelte
„abzukassieren“. Doch wurde die
Vermögenslage der Funknetzbetreiber dadurch noch nicht
berührt. Vielmehr
war erst die mißbräuchliche Nutzung der hehlerisch
erworbenen bzw.
manipulierten Telefonkarten durch den Angeklagten selbst entscheidend
für die
Schädigung der Funknetzbetreiber.
c) Der Vorwurf des Betruges muß deshalb entfallen. Nach den
getroffenen Feststellungen scheidet auch eine
(mit-)täterschaftliche Beteiligung
des Angeklagten an der betrügerischen Beschaffung der
SIM-Karten (vgl. BGH
StV 2004, 488 = wistra 2004, 299) aus. Ein Betrug liegt ebenfalls nicht
in dem
ohne Zahlungsabsicht erfolgten Anwählen der (eigenen)
0190er-Nummer.
Hierbei handelt es sich um einen bloß technischen Vorgang,
durch den die
gebührenpflichtige Verbindung hergestellt wird, in dem deshalb
regelmäßig
keine irrtumsbedingte Vermögensverfügung liegt; diese
Besonderheit hat zur
Einführung der Strafvorschrift des Computerbetruges
(§ 263 a StGB) geführt
(BGH aaO).
d) Eine Verurteilung des Angeklagten wegen des
mißbräuchlichen
Einsatzes der SIM-Karten kommt hier aber auch unter dem Gesichtspunkt
des
(gewerbsmäßig begangenen) Computerbetrugs
gemäß § 263 a (Abs. 1, Abs. 2
i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) StGB nicht in Betracht. Das
maßgebliche
Interesse des Angeklagten und das Hauptgewicht seines deliktischen
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Vorgehens lag von vornherein nicht in der Täuschung der
Mitarbeiter der d.
GmbH, sondern im Einsatz der betrügerisch erlangten
SIM-Karten. Der
Tatbestand des § 263 a StGB in der hier allein in Betracht zu
ziehenden
Tatvariante der unbefugten Verwendung von Daten erfaßt die
Verwendung
gefälschter, manipulierter oder mittels verbotener Eigenmacht
erlangter Karten
aber nur durch einen Nichtberechtigten (BGHSt 47, 160, 162 m.w.N.). Die
Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben indes nicht,
daß der
Angeklagte in diesem Sinne „Nichtberechtigter“ war.
Allerdings hat der
Angeklagte SIM-Karten verwendet, die aus unter nicht existenten
Personalien
abgeschlossenen Verträgen stammten. Doch ist nach der
bisherigen - zu ECKarten
ergangenen - Rechtsprechung „berechtigter“
Karteninhaber auch
derjenige, der die Überlassung der Karte unter
Täuschung über seine Identität
vom Kartenaussteller erlangt hat (BGHSt 47 aaO). Danach scheidet eine
Strafbarkeit nach § 263 a StGB auch dann aus, wenn der
solchermaßen
„berechtigte“ Karteninhaber die Karte einem anderen
überläßt und dieser die
Karte abredewidrig nutzt (so für Mobiltelefonkarten BGH StV
2004, 488 = wistra
2004, 299).
Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch dahin, daß
der Angeklagte
im Fall II. 2 der Urteilsgründe („nur“)
der gewerbsmäßigen Hehlerei in Tateinheit
mit Urkundenfälschung schuldig ist.
3. Die Änderung des Schulspruchs im Fall II. 2 der
Urteilsgründe führt zur
Aufhebung der in diesem Fall erkannten Einsatzstrafe von vier Jahren
Freiheitsstrafe. Denn auch wenn der Tatrichter nicht gehindert ist, den
bei den
Netzbetreibern durch den Angeklagten angerichteten Schaden auch auf der
Grundlage des geänderten Schulspruchs strafschärfend
zu berücksichtigen,
kann der Senat nicht ausschließen, daß die Strafe
ohne den Vorwurf des
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Betruges niedriger ausgefallen wäre. Dies hat auch die
Aufhebung des
Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Der neue Tatrichter wird auch
Gelegenheit haben, den Anrechnungsmaßstab für die in
der Schweiz erlittene
Auslieferungshaft zu bestimmen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar
2002
- 2 StR 416/01: Maßstab 1 : 1).
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 263 Abs. 1
Zur tatbestandlichen Vermögensverfügung bei einem
durch
Täuschung erreichten Abschluß eines "0190er-
Nummernvertrages".
BGH, Beschluß vom 29.06.2005 - 4 StR 559/04 -
Landgericht Frankenthal |
