BGH,
Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 233/02
vom
10. Oktober 2002
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge
- 2 -
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10.
Oktober
2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Athing,
Dr. Ernemann,
Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten H. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten W. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Frankenthal vom 15. Februar 2002,
soweit es den Angeklagten H. betrifft, im Ausspruch
über den Verfall mit den Feststellungen aufgehoben. In
diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete
Urteil, soweit es den Angeklagten W. betrifft,
wird verworfen. Insoweit trägt die Staatskasse die
Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch dem Angeklagten
erwachsenen notwendigen Auslagen.
3. Die Revision des Angeklagten H. gegen das vorbezeichnete
Urteil wird verworfen.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
- 4 -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 36
Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und bei diesem
Angeklagten
einen Betrag in Höhe von 30.000 Euro für verfallen
erklärt, gegen den Angeklagten W. hat das Landgericht wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge in acht Fällen unter Freisprechung im
übrigen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
acht Monaten erkannt und bei ihm einen Betrag in Höhe von
13.000 Euro für verfallen erklärt. Gegen dieses
Urteil wenden sich der Angeklagte H. und die Staatsanwaltschaft
mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts
rügen.
Der Angeklagte H. stellt das angefochtene Urteil insgesamt zur
Überprüfung
durch das Revisionsgericht. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit
ihren zu
Ungunsten beider Angeklagten eingelegten Rechtsmittel die Höhe
der Verfallsbeträge.
Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben den aus der Urteilsformel
ersichtlichen Teilerfolg; die Revision des Angeklagten H. ist
unbegründet.
I.
Revision der Staatsanwaltschaft
1. Verfallanordnung betreffend den Angeklagten H.
Die Erwägungen, mit denen das Landgericht den den Angeklagten
H. betreffenden Verfallsbetrag auf 30.000 Euro beschränkt und
nach § 73 c - 5 -
Abs. 1 StGB von einem weiter gehenden Verfall abgesehen hat, halten der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Zutreffend ist das Landgericht allerdings zunächst davon
ausgegangen,
daß aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden
Bruttoprinzips der
gesamte Verkaufserlös aus den
Betäubungsmittelgeschäften für verfallen zu
erklären ist (vgl. BGH NStZ 1994, 123). Von dem hiernach
errechneten Gesamtbetrag
in Höhe von 164.200 DM (entsprechend 83.954 Euro) hat das
Landgericht sodann - rechtsfehlerfrei (vgl. BGHR StGB § 73 c
Wert 2) - uneinbringliche
Außenstände in Höhe von 10.000 DM sowie
weitere 25.000 DM für den
Wert der Gegenstände, auf die der Angeklagte (ohne
Berücksichtigung des
Pkw) verzichtet hat, abgezogen und ist, da die Gewinne aus den
Drogengeschäften
verbraucht sind und der Angeklagte über keine weiteren
Geldmittel
verfügt, mithin der Verfall des Verkaufserlöses
unmöglich geworden ist, für die
Anordnung des Wertersatzverfalls nach § 73 a StGB von einem
maßgeblichen
Betrag von 129.200 DM (entsprechend 66.059 Euro) ausgegangen. Dies
weist für sich keinen Rechtsfehler auf (vgl. BGHR StGB
§ 73 c Wert 2); die Beschwerdeführerin
erhebt insoweit auch keine Einwendungen.
b) Dagegen kann die Entscheidung, mit der das Landgericht
gestützt auf
die Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB
lediglich einen
Betrag in Höhe von 30.000 Euro als Wertersatz für
verfallen erklärt hat, nicht bestehen bleiben. aa) Allerdings
hat der Senat keine grundlegenden Bedenken dagegen,
daß das Landgericht im Rahmen der Ermessensentscheidung
"nicht vollständig
außer Betracht" gelassen hat, "daß die errechnete
Höhe des Verfallsbetrages
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letztlich auch auf die umfassende Aufklärungs- und
Geständnisbereitschaft des
Angeklagten zurückgeht, indem er seinen Tatbeitrag
vollständig aufgedeckt
und letztlich auch Taten eingeräumt hat, die ihm ohne sein
Zutun nicht hätten
nachgewiesen werden können" (UA 23). Da, wie das Landgericht
zu Recht
ausführt, "im Hinblick auf das anzuwendende Bruttoprinzip jede
gestandene
Einzeltat direkten Bezug zu der jeweiligen Höhe des
Verfallsbetrages gewinnt"
(UA 23), könnte der generelle Ausschluß der
Berücksichtigung dieses Umstandes
im Rahmen der Ermessensentscheidung in maßgeblicher Weise
einer Geständnisbereitschaft
von Betäubungsmittelstraftätern und damit einer im
öffentlichen
Interesse liegenden effektiven Aufklärung
einschlägiger Straftaten entgegenwirken
(vgl. auch BGHSt 38, 23, 26). Ebenso durfte das Landgericht darauf
abstellen, die Resozialisierung des Angeklagten nicht durch zu hohe
finanzielle
Belastungen zu gefährden (BGHR StGB § 73 c
Härte 4 und 6; BGH NStZ
2001, 42).
bb) Die Verfallanordnung hält gleichwohl rechtlicher
Prüfung nicht stand,
weil die Grundlagen für die Ermessensentscheidung nicht
genügend dargetan
sind.
Zu Recht hat das Landgericht allerdings die Anwendungsvoraussetzungen
des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB angenommen. Diese
Vorschrift eröffnet
dem Tatrichter die Möglichkeit, nach
pflichtgemäßem Ermessen ganz oder
teilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit „der Wert
des Erlangten zur
Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr
vorhanden
ist“. Das ist hier der Fall. Denn die Feststellungen belegen,
daß der Angeklagte
außer den Gegenständen, auf die er verzichtet hat,
und dem bei der Bemessung
des Verfallsbetrages berücksichtigten Schätzwert des
Pkw von 30.000,-
- 7 -
DM „über keine weiteren Geldmittel oder
Vermögen verfügt“ und „etwaige
weitere
Gewinne aus den Drogengeschäften ... verbraucht“
sind (UA 22). Ohne
Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin insbesondere
dagegen, daß das
Landgericht den von dem Angeklagten im Wege der Erbschaft nach dem Tod
seiner Großmutter 1997 erlangten - nach den Feststellungen
hälftigen - Miteigentumsanteil
an dem von ihm und seiner Mutter bewohnten Anwesen mit der
Erwägung außer Ansatz gelassen hat, dieser
Eigentumsanteil des Angeklagten
stehe "in keinem Zusammenhang mit seinen hier zu behandelnden Taten und
stell(e) dementsprechend nicht dem Gesetzeswortlaut folgend 'etwas aus
der
Tat Erlangtes' dar" (UA 23).
Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene
Vermögen
einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat;
ebensowenig
hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte
die
vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern
erworben hat
oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit
den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen
gebildet hat
(BGHR StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298). Deshalb scheidet
nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach
§
73 c Abs. 1 Satz 2 StGB aus, solange und soweit der Angeklagte
über Vermögen
verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem
„verfallbaren“ Betrag zurückbleibt
(BGHR aaO). Diese Rechtsprechung ist aber nicht dahin zu verstehen,
daß auf
den „Wert“ des vorhandenen Vermögens als
solchen abzustellen sei, ohne daß
seine Herkunft noch von Bedeutung wäre. Wie der
Bundesgerichtshof in der
zitierten Entscheidung dazu näher ausgeführt hat,
liegt es in diesen Fällen nur
„nahe“ (vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 50.
Aufl. § 73 c Rdn. 4: in der Regel),
daß der Wert des Erlangten im Vermögen des
Angeklagten noch vorhanden
- 8 -
ist. Doch ist das nicht mehr als eine widerlegbare Vermutung, die in
Fällen
greifen kann, in denen etwa im Zusammenhang mit Grundeigentum das aus
Straftaten erlangte Geld zur Entschuldung des noch vorhandenen
Grundstücks
verwendet wurde (vgl. BGHSt 38, 23, 25; BGHR aaO). So verhält
es sich jedoch
- wie der Generalbundesanwalt zu Recht meint - nicht, wenn, wie hier,
zweifelsfrei feststeht, daß der fragliche
Vermögenswert ohne jeden denkbaren
Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten (hier mehrere Jahre vor
deren
Begehung und zudem im Wege der Erbfolge) erworben wurde. Ist der
„Wert
des Erlangten“, d.h. der Wert des dem Täter anfangs
zugeflossenen Vermögensvorteils
(Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 c Rdn. 10) verbraucht, so ist der
„Wert“ nicht deshalb im Vermögen
„vorhanden“, weil der Täter über
weiteres
Vermögen verfügt. Eine andere Auslegung des
§ 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB
stünde auch im Widerspruch zum Wortlaut der Vorschrift, der
gerade nicht auf
den „Wert“ des Vermögens, sondern auf den
„Wert des Erlangten“ in dem
Vermögen abstellt.
Eine effektive Gewinnabschöpfung über die
Verfallvorschriften wird dadurch
nicht in Frage gestellt. Denn vorhandenes Vermögen
behält, auch wenn
es in keiner denkbaren Beziehung zum - nicht mehr vorhandenen -
„Wert des
Erlangten“ steht und deshalb die Anwendbarkeit des §
73 c Abs. 1 Satz 2 StGB
nicht hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zu
treffenden Entscheidung (BGHSt aaO). Ob überhaupt und
bejahendenfalls in
welchem Umfang von der Anordnung des an sich verfallbaren Betrages
abzusehen
gerechtfertigt oder geboten sein kann, läßt sich
sachgerecht nur unter
Berücksichtigung der Auswirkungen dieser Maßnahme
auf den Angeklagten
entscheiden. Dazu gehören in erster Linie die wirtschaftlichen
Folgen, wobei
ein Absehen von der Verfallanordnung umso weniger in Betracht kommen
wird,
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je weniger den Angeklagten die Anordnung gemessen an seinem
Vermögen
belastet.
cc) Deshalb hätte das Landgericht hier zunächst den
Nettowert des
Wohngrundstücks feststellen und davon ausgehend den Wert des
Miteigentumsanteils
des Angeklagten als vorhandenes Vermögen
berücksichtigen müssen.
Da es daran fehlt, kann die auf den Betrag von 30.000 (
)+*-, .
Verfallanordnung schon deshalb keinen Bestand haben. Daran
ändert nichts,
daß das Landgericht seine Entscheidung - ersichtlich
hilfsweise - auch auf § 73
c Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt hat. Lediglich mittelbare
Auswirkungen der Maßnahme
auf Dritte, etwa mit dem Täter zusammenlebende
Familienangehörige
wie hier die Mutter des Angeklagten, finden dabei schon nach dem
Wortlaut
des § 73 c StGB nur insoweit Berücksichtigung, als
sie sich „für den Betroffenen“
selbst als Härte darstellen. Auch darüber kann erst
befunden werden,
wenn der Wert des vorhandenen Vermögens feststeht.
c) Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an,
daß der
Ausspruch über die Verfallanordnung auch deshalb nicht
bestehen bleiben
kann, weil das Landgericht nicht erkennbar gemacht hat, auf welcher
konkreten
Berechnungsgrundlage es zu dem festgesetzten Verfallsbetrag gelangt
ist. Daß
"die Kammer unter Berücksichtigung des Schätzwertes
des Pkw Audi A 8 sowie
unter nochmaliger Berücksichtigung des
Resozialisierungsgedankens einen
Verfallsbetrag in Höhe von 30.000 Euro für angemessen
erachtet" hat (UA 25), genügt den Anforderungen an die
Darlegung nicht (vgl. BGH NStZ-RR 2000,
365).
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d) Über die Festsetzung des Verfallsbetrages gegen den
Angeklagten
H. ist deshalb neu zu befinden. Soweit dabei das Landegericht den Betrag
"unter Berücksichtigung des Schätzwertes des Pkw Audi
A 8“ bemessen, von
einer Einziehung des Pkw selbst aber abgesehen hat, mag - wie die
Beschwerdeführerin
meint - letztere Entscheidung rechtsfehlerhaft sein, weil der
Pkw Tatmittel war, als solches gemäß § 74
Abs. 1 StGB der Einziehung unterlag
und die Eintragung der Mutter des Angeklagten als Halterin im Kfz-Brief
nichts darüber aussagt, daß ihm nicht auch das
Eigentum an dem Fahrzeug
zusteht (vgl. BGHR BGB § 932 Abs. 2 Erwerb,
gutgläubiger 1, 3, 6, 7). Doch
hat sich dies weder zugunsten noch zulasten des Angeklagten auf die
Bemessung
des Verfallsbetrages ausgewirkt, weil das Landgericht den
Schätzwert
des Pkw zutreffend dem vorhandenen Wert des Erlangten zugerechnet hat.
2. Verfallanordnung betreffend den Angeklagten W.
Die Anordnung, mit der das Landgericht gegen den Angeklagten W.
einen Betrag in Höhe von 13.000 Euro als Wertersatz
für verfallen erklärt hat, hält im Ergebnis
der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Bemessung des
Verfallsbetrages
deckt keinen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf.
Insoweit
verweist der Senat auf die Ausführungen in der Antragsschrift
des Generalbundesanwalts
vom 3. Juli 2002.
Die Erwägungen des Landgerichts weisen allerdings - was der
Senat
nach § 301 StPO zu beachten hat - einen Rechtsfehler zu Lasten
des Angeklagten
W. insofern aus, als das Landgericht bei der Feststellung des
Bruttoerlöses
auch den Wert der weiteren von dem Angeklagten H. im Keller bei
dem Angeklagten W. eingelagerten Haschisch-Mengen "(im Gesamtwert
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von insgesamt 26.400 DM)" berücksichtigt hat. Insoweit hatte
der Angeklagte
nicht einen Erlös, sondern lediglich die
Betäubungsmittel selbst erlangt. Diese
unterliegen als Beziehungsgegenstände aber nicht dem Verfall,
sondern nur
der Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG (BGHR BtMG § 33
Beziehungsgegenstand
1). Damit scheidet auch die ersatzweise Anordnung des Wertersatzverfalls
nach § 73 a StGB aus, die nur anstelle des Verfalls in
Betracht kommt (vgl.
BGHSt 33, 233; BGH StV 2002, 260; BGHR StGB § 73 a
Anwendungsbereich
1). Auch wenn danach das Landgericht seiner Entscheidung einen zu hohen
Ausgangsbetrag zugrundegelegt hat (66.400 DM anstatt 40.000 DM),
schließt
der Senat jedoch aus, daß dies die Festsetzung des
Verfallsbetrages im Ergebnis
zu Ungunsten des Angeklagten W. beeinflußt hat. Denn das
Landgericht
hat gerade nicht den von ihm errechneten Bruttoerlös
„abgeschöpft“
und ist mit dem Betrag von 13.000 Euro auch noch wesentlich unterhalb
der an sich anzusetzenden 40.000 DM geblieben, indem es sich - was den
Angeklagten
nicht beschwert - in erster Linie von
"Resozialisierungsgründen" hat leiten
lassen, damit der Angeklagte "nach Verbüßung seiner
Freiheitsstrafe ... nicht
mit einer immensen Verfallsschuld belastet ist".
II.
Revision des Angeklagten H.
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen
Sachrüge hat
weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten
beschwerenden
Rechtsfehler ergeben. Näherer Ausführungen bedarf nur
folgendes:
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Die Annahme von Tatmehrheit in den Fällen II A 34 bis 36 der
Urteilsgründe
durch das Landgericht ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der
Angeklagte
H. hatte die durch drei selbständige Erwerbsgeschäfte
bezogenen
Haschischmengen im Keller bei dem Mitangeklagten W.
„gebunkert“, um
Lieferengpässe zu vermeiden. Lediglich eine
„Teilmenge von 418,8 g Haschisch“
ist davon „offensichtlich“ in den Verkauf gelangt;
der Großteil, nämlich
12.581,2 g, wurde dagegen sichergestellt. Der in dem
„Keller-Depot“ verwirklichte
gleichzeitige Besitz der aus den drei Liefervorgängen
stammenden BtMMengen
ist als solcher - und zwar unbeschadet der unter den Strafsenaten des
Bundesgerichtshofs noch nicht abschließend geklärten
Konkurrenzfrage zur
sog. „Silotheorie“ (vgl. nur BGHR BtMG §
29 Bewertungseinheit 3, 9, 10) -
nicht geeignet, mehrere selbständige Taten des Handeltreibens
zu einer Bewertungseinheit
zu verbinden (vgl. BGH NStZ 2000, 431). Anders verhält es
sich nur, wenn aus einem einheitlichen, aus mehreren Einkäufen
gebildeten
Depot gleichzeitig aus mehreren Vorräten verkauft wird (BGHR
aaO Bewertungseinheit
18). Die bloße Möglichkeit, daß es sich so
verhält, genügt dafür
jedoch nicht (std. Rspr.; BGHR aaO Bewertungseinheit 5, 20).
Auch der Strafausspruch hält der rechtlichen Prüfung
stand. Das Landgericht
hat die Einzelstrafen jeweils dem gemäß §
31 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 2
StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG entnommen;
das Vorliegen
minder schwerer Fälle des § 29 a Abs. 2 StGB hat es
verneint. Dabei hat
das Landgericht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der
Strafbemessung
im engeren Sinne maßgeblich zu Lasten des Angeklagten
gewertet, daß
er "nicht etwa als letztes Glied der Kette für Endverbraucher
und damit an einen
von ihm überschaubaren Empfängerkreis abgab, sondern
er vielmehr auf
höherem Niveau auf Zwischenhändlerebene
tätig wurde und damit keinen Ein-
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fluß darauf hatte, in wessen Hände das Rauschgift
letztlich gelangte". Dies beanstandet
die Revision im Ergebnis vergeblich. Daß das Landgericht die
Tätigkeit
des Angeklagten "auf der Zwischenhändlerebene" - zumal im
Vergleich mit
dem Angeklagten W. , bei dem dies nicht der Fall war - als
strafschärfend
gewertet hat, weil in dieser Einbindung in das hierarchisch gegliederte
Vertriebssystem
ein gesteigertes Maß an krimineller Energie zum Ausdruck
kommt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Hinsichtlich der
Erwägung, der
Angeklagte habe "damit keinen Einfluß darauf (gehabt), in
wessen Hände das
Rauschgift letztlich gelangte", weist der Beschwerdeführer
zwar zutreffend darauf
hin, daß es eher zum Regelbild des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge gehört, daß der
Betäubungsmittelhändler entweder
nicht weiß, wer der Endverbraucher ist, oder er sich
darüber zumindest keine
Gedanken macht. Doch versteht der Senat diese Erwägung hier
nur als weitere
Umschreibung der Gefährlichkeit der Tätigkeit auf der
„Zwischenhändlerebene“
und damit des Schuldgehalts der Taten dieses Angeklagten.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 73 c Abs. 1 |
