BGH,
Urt. v. 12.1.2005 - 2 StR 138/04
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 138/04
vom
12.01.2005
gegen
wegen Betruges u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12.
Januar
2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. h.c. Detter,
Dr. Bode,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2003 mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete
Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und wegen
Vortäuschens
einer Straftat zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und
einem Monat verurteilt. Es hat ihn - unter Zurückweisung im
übrigen - weiter
verurteilt, an den Adhäsionsantragsteller 3,9 Mio. DM und
100.000 US-Dollar
zu einem Kurs von 1 US-Dollar zu DM 2,10 nebst 5 % Zinsen über
dem Basiszins
ab 25. September 2003 zu zahlen.
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Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Angeklagten und
- zuungunsten des Angeklagten - der Staatsanwaltschaft.
Der Angeklagte erhebt eine Verfahrensrüge und die allgemeine
Sachrüge.
Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrem wirksam auf den
Strafausspruch
beschränkten Rechtsmittel die Verletzung materiellen Rechtes,
insbesondere
die Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB beim Angeklagten
zur Zeit der Tat.
Beide Rechtsmittel haben in vollem Umfang Erfolg.
II.
Die Revision des Angeklagten greift mit der Verfahrensrüge
durch.
Der Beschwerdeführer beanstandet unter Mitteilung der
entsprechenden
Passage des Hauptverhandlungsprotokolls mit der
Verfahrensrüge, daß "ausweislich
… dieses Hauptverhandlungsprotokolls … das
Gericht den Angeklagten
weder auf sein Recht zum letzten Wort hingewiesen noch ihm insoweit das
Rederecht erteilt" habe. "Damit liege ein Verstoß gegen
§ 258 Abs. 2 2. Halbsatz,
Abs. 3 StPO vor."
1. Der Beschwerdeführer hat keine unzulässige
Protokollrüge erhoben,
bei der lediglich behauptet wird, daß ein bestimmter
Verfahrensvorgang in der
Sitzungsniederschrift nicht vermerkt worden ist (BGHSt 7, 162; 10, 145,
146;
OLG Saarbrücken MDR 1986, 1050; OLG Düsseldorf
Rechtspflege 1993, 460,
461; Hanack in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 344
Rdn. 86). Er behauptet
konkret ein Nichtgewähren des letzten Wortes, welches durch
das Hauptver-
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handlungsprotokoll bewiesen werde. Die verwendete Formulierung
"ausweislich
des Hauptverhandlungsprotokolls" steht dem nicht entgegen, weil sie
lediglich
ein Hinweis auf das geeignete Beweismittel ist, ohne daß die
Ernsthaftigkeit
der Tatsachenbehauptung damit in Frage gestellt wird (BGH StV 1982, 4,
5; 1997, 515).
2. Durch das Hauptverhandlungsprotokoll ist bewiesen (§ 274
StPO),
daß dem Angeklagten das letzte Wort nicht erteilt wurde. Das
Protokoll ist insoweit
eindeutig.
Der Vorsitzende hat allerdings hierzu dienstlich erklärt:
"Tatsächlich wurde
- wie die Protokollführerin bestätigt - das letzte
Wort erteilt. Eine Korrektur
ist mir nun verwehrt."
Die Protokollführerin hat sich dienstlich dahin
geäußert, daß in dem von
ihr abgegebenen Protokoll die Angabe fehlt: "Der Angeklagte hatte das
letzte
Wort." In den ihr noch vorliegenden Protokollnotizen sei auf Blatt 5
diese Angabe
vorhanden und nur aus Versehen nicht in das abzugebene Protokoll
übertragen worden.
Die dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden und der
Urkundsbeamtin
dürfen nach bisheriger Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH,
Beschluß vom 1. März
2004 - 5 StR 53/04 m.w.N.) nicht herangezogen werden, wenn sie einer
zulässig
erhobenen Verfahrensrüge den Boden entziehen. Der Senat neigt
jedoch
unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung der Auffassung zu,
daß ein
ordnungsgemäß berichtigtes Protokoll auch dann
zugrunde zu legen ist, wenn
dadurch einer erhobenen Verfahrensrüge der Boden entzogen
würde (offengelassen
im Senatsurteil vom 8. August 2001 - 2 StR 504/00 = NStZ 2002, 270,
272). Danach könnte berücksichtigt werden,
daß ursprünglich nur ein Mangel
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des Protokolls vorlag und kein Verfahrensfehler gegeben ist. Hierdurch
würden
zur Verzögerung führende unnötige
Aufhebungen vermieden und gerechtere
Ergebnisse erzielt. Die in der Literatur (vgl. u.a. Detter StraFo 2004,
329, 330;
Park StraFo 2004, 335, 338, 340; Fezer Anm. zu 2 StR 504/00 in NStZ
2002,
272, 273) umstrittene Rechtsprechung zur Lückenhaftigkeit des
Protokolls
könnte eingeschränkt werden. Ebenso würde
sich die Beantwortung der Frage
erübrigen, ob "unwahre Verfahrensrügen" von
Verteidigern zulässig sind (vgl.
hierzu auch Tepperwien in Festschrift Meyer-Goßner S. 595
ff.).
Da das Revisionsgericht keine Tatsacheninstanz ist und das
Freibeweisverfahren
vor dem Revisionsgericht keine Ausweitung erfahren soll, ist der
Senat jedoch der Auffassung, daß nicht bereits
nachträgliche übereinstimmende
dienstliche Erklärungen der Urkundsbeamten ausreichen, um
einer erhobenen
Verfahrensrüge des Angeklagten den Boden zu entziehen, - ein
Umstand,
der aber zu seinen Gunsten bereits ausreicht (vgl. hierzu auch BGHSt 4,
364,
365; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 1; BGH StV 1988, 45 = NStZ
1988, 85) -
sondern nur ein entsprechend berichtigtes Protokoll.
Maßgebend ist dann für
das Revisionsgericht das (berichtigte) Protokoll, das von den
Unterschriften der
Urkundsbeamten gedeckt ist. Im vorliegenden Fall liegt aber kein
berichtigtes
Hauptverhandlungsprotokoll vor, da der Vorsitzende meint, eine
Korrektur sei
ihnen verwehrt. Dies trifft nicht zu. Die Rechtsprechung erachtet eine
Protokollberichtigung
grundsätzlich für zulässig; sie
hält diese lediglich dann für
unbeachtlich, wenn damit einer zulässig erhobenen
Verfahrensrüge der Boden
entzogen würde (vgl. u.a. BGHSt 1, 259, 261; 10, 342, 343; 12,
270, 271; 22,
278, 280; 34, 11, 12; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 11; BGH NStZ
1984, 52,
1995, 200, 201; StV 2002, 183; JZ 1952, 281).
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Da hier eine zulässige Protokollberichtigung nicht vorgenommen
wurde
und der Senat aus grundsätzlichen Erwägungen das
Vorliegen der dienstlichen
Erklärungen allein nicht für ausreichend erachtet,
sieht er von einer entsprechenden
Anfrage bei den anderen Senaten ab.
Dadurch, daß der Senat das Vorliegen dienstlicher
Erklärungen, mit denen
sich Vorsitzender und Protokollführer vom Inhalt des
Protokolls distanzieren,
nicht ausreichen läßt, die Beweiskraft des
Protokolls im Sinne des § 274
StPO entfallen zu lassen, trägt er dem Umstand Rechnung,
daß § 274 StPO
die Prüfung der wesentlichen Förmlichkeiten des
Verfahrensgangs der Tatsacheninstanz
durch das Revisionsgericht formalisiert und auf die aus der
Sitzungsniederschrift
ersichtlichen Verfahrensvorgänge beschränkt (vgl.
hierzu
BGH StV 2004, 638, 639). Für das Revisionsgericht
ändert sich nichts dadurch,
daß es ein berichtigtes, von den Unterschriften der
Urkundspersonen gedecktes,
Protokoll zugrundezulegen hat, statt eines von den Verantwortlichen als
unrichtig bezeichnetes. Dies führt gerade nicht zu einer
Ausweitung des Freibeweisverfahrens
in der Revisionsinstanz und auch nicht zu einer Aushöhlung
des Prinzips der absoluten Beweiskraft des Protokolls. Die absolute
Beweiskraft
gilt für das berichtigte Protokoll. Eine Beweiserhebung
über Verfahrenstatsachen
ist danach nicht erforderlich.
Der behauptete Verfahrensverstoß ist danach bewiesen.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß auf dem
Verstoß gegen § 258
Abs. 2 und 3 StPO das Urteil beruht, da der Angeklagte die
Schuldvorwürfe in
der Hauptverhandlung bestritten hat.
III.
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Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Revision der
Staatsanwaltschaft
hat ebenfalls Erfolg. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft beim
Angeklagten die Voraussetzungen des § 21 StGB zur Zeit der Tat
angenommen.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts erreichte der Angeklagte,
daß der Zeuge W. ihm in Teilbeträgen über 4
Millionen DM aushändigte,
um für diesen eine Villa zu erwerben. Der Angeklagte
verbrauchte aber
das Geld für sich und seine Lebensgefährtin, wobei er
größere Beträge in
Spielbanken verspielte. Gegenüber der Polizei gab er dagegen
an, das Geld
sei ihm durch einen Überfall geraubt worden.
Das Landgericht hat dem Angeklagten wegen dessen Spielsucht eine
erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit (§ 21
StGB) zugebilligt, "obgleich
seine Einlassung - da bestreitend - hierzu keinerlei
Anknüpfungstatsachen
lieferte". Zur Begründung hat es im wesentlichen darauf
verwiesen, daß
Zeugen aus der Spielbank in Wi. den Angeklagten als fanatischen,
leidenschaftlichen
Spieler bezeichneten, als einen "Zocker, der nicht aufhören
kann", daß das durch Betrug erlangte Geld von ihm zum Teil
verspielt wurde
und daß in einem früheren Urteil seine Spielsucht
strafmildernd berücksichtigt
wurde.
Die knappen Feststellungen reichen nicht aus, um die Voraussetzungen
des § 21 StGB wegen Spielsucht zu belegen.
Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 25.
November
2004 - 5 StR 411/04 - zur Veröffentlichung in BGHSt
vorgesehen; BGH
NStZ 2004, 31, 32; BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 7, 8,
17; BGH,
Beschluß vom 7. Januar 1993 - 4 StR 597/92 = StV 1993, 241)
besagt die
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Feststellung einer "Spielsucht", "Spielleidenschaft" oder
"pathologischer Spieler"
nicht ohne weiteres, daß beim Betroffenen schon allein
deshalb eine
krankhafte seelische Störung oder eine schwere andere
seelische Abartigkeit
im Sinne des § 20 StGB vorliegt.
Maßgebend ist vielmehr, inwieweit das gesamte
Erscheinungsbild des
Täters psychische Veränderungen der
Persönlichkeit aufweist, die, wenn sie
nicht pathologisch bedingt sind, als andere seelische Abartigkeit in
ihrem
Schweregrad den krankhaften seelischen Störungen gleichwertig
sind. Deshalb
ist eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit beim
pathologischen
Spielen nur ausnahmsweise dann gegeben, wenn die Sucht zu schwersten
Persönlichkeitsveränderungen geführt oder
der Täter bei Beschaffungstaten
unter Entzugserscheinungen gelitten hat.
Das Landgericht hat keinerlei Feststellungen dazu getroffen, ob die
Sucht des Angeklagten zu schwersten
Persönlichkeitsveränderungen geführt
hat. Die Zeugen aus der Spielbank konnten nur das Auftreten des
Angeklagten
beim Spielen beobachten, aber keine Angaben über sein Leben
außerhalb der
Spielbank machen. Soweit sich die Kammer darauf stützt,
daß in einer Vorverurteilung
zugunsten des Angeklagten seine Spielsucht berücksichtigt
wurde,
ergibt sich - abgesehen davon, daß dies ohne nähere
Darlegung ohnehin wenig
aussagekräftig ist - aus der mitgeteilten Vorstrafe gerade
nicht, daß dort die
Voraussetzungen des § 21 StGB bejaht wurden, sondern nur,
daß dieser Umstand
strafmildernd gewertet wurde. Daß der Angeklagte (nur) einen
Teil der
Gelder zum Spielen verwendete, steht einer erheblichen Verminderung
seiner
Steuerungsfähigkeit eher entgegen (vgl. hierzu u.a. BGHR StGB
§ 21 seelische
Abartigkeit 17; BGH, Beschluß vom 18. Mai 1994 - 5 StR 78/04
= NStZ
1994, 501).
- 10 -
Das Landgericht hat daher die Voraussetzungen des § 21 StGB
beim
Angeklagten rechtsfehlerhaft bejaht.
Sollte der Tatrichter im Ergebnis nur zugunsten des Angeklagten
unterstellt
haben, daß dessen Spielsucht seine
Steuerungsfähigkeit erheblich vermindert
hat, wäre dies rechtlich ebenfalls zu beanstanden, weil es
sich um eine
Rechtsfrage handelt (vgl. auch BGH, Beschluß vom 7. Januar
1993 - 4 StR
597/92 = StV 1993, 241), bei der der Zweifelsgrundsatz nicht gilt.
Der Senat kann nicht ausschließen, daß der
Tatrichter ohne den aufgezeigten
Rechtsfehler die Voraussetzungen des § 21 StGB verneint
hätte und zu
einer dem Angeklagten ungünstigeren Strafe gelangt
wäre.
Die Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe
nach sich.
Da es sich um die Einsatzstrafe handelt und die Taten in innerem
Zusammenhang
stehen, kann der Senat auch nicht sicher ausschließen,
daß die
Einzelstrafe wegen Vortäuschens einer Straftat ebenfalls von
dem Rechtsfehler
berührt ist, zumal diese nicht näher
begründet wurde. Der Strafausspruch war
daher insgesamt mit den Feststellungen aufzuheben.
Rissing-van Saan Detter Bode
Otten Rothfuß |
