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BGH, Urteil vom 15. September 2004 - 2 StR 242/04


Entscheidungstext  
 
BGH, Urt. v. 15.9.2004 - 2 StR 242/04
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 242/04
vom
15. September 2004
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Totschlags u. a.
 
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. September 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
und die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
die Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
Pr of. Dr. Fischer,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
Bundesanwalt    in der Verhandlung,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof    bei der Verkündung
   als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
   als Verteidiger,
Justizangestellte
   als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
 
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Auf die Revisionen der  Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 3. Dezember 2003 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgerichtskammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.


 Von Rechts wegen

 Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in
Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von neun
Jahr en verurteilt. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Revision des An-
geklagten mit der Sachr üge und Verfahr ensrügen. Die Staatsanwaltschaft er-
strebt mit ihrer vom Generalbundesanwalt vertretenen, auf die Sachrüge ge-
stützten Revision eine Verurteilung wegen vollendeten Totschlags und eine
höhere Strafe.

 I.

Das Landgericht ist von folgenden Feststellungen ausgegangen:
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Am Abend des 20. Januar 2003 kam es zu einer körperlichen Auseinan-
der setzung zwischen R.       , dem Angeklagten und mindestens einer wei-
teren Person. R.   erhielt einen sehr starken Faustschlag auf das rechte Au-
ge, der zu Knochenbrüchen in der Augenhöhle führte. Er ging zu Boden; durch
Tr itte gegen seinen Kopf kam es zu ausgedehnten Schädelfrakturen. Weiterhin
wurde R.    so massiv gewürgt, daß das Zungenbein brach und punktförmige
Stauungsblutungen im Bereich der Lidhäute auftraten. Dann wurde ihm ein tie-
fer und langer Schnitt an der linken Halsseite versetzt, durch den neben ande-
ren Gefäßen die große Halsvene durchtrennt und die Wirbelsäule verletzt wur-
de. Schließlich erhielt er zwei Messer stiche in den Oberkörper, einen von vorn
und einen von hinten, die beide die Brusthöhle eröffneten und zu einem Häma-
topneumothorax führ ten. Zwischen 22.10 und 22.45 Uhr verstarb R.      
dur ch Verbluten infolge Durchtrennung der Halsvene.

Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Das Landgericht hat zu seiner
Tatbeteiligung u. a. folgende Umstände festgestellt: Beim Angeklagten wurden
am Tag nach der Tat frische Spur en einer körperlichen Auseinandersetzung
festgestellt, ein teilweises Hämatom des rechten Auges und eine Schwellung
und ein Hämatom an der rechten Hand. Am linken Daumennagel des Ange-
klagten fand sich Zellmaterial vom Geschädigten. Am linken Schuh des Ange-
klagten, am unteren Saum des linken Beins der schwarzen Hose des Ange-
klagten und an der als Unterhose getragenen roten Jogginghose befanden sich
Blutspuren des Tatopfers. Im Gesicht des Opfers und im Bereich des linken
hinter en Nackens wurden Spur en gefunden, die mit dem Pr ofil der vom Ange-
klagten getragenen Schuhe übereinstimmen. An zwei weiteren Stellen im Ge-
sicht des Opfers fanden sich Spuren eines anderen Schuhs.
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Das Landgericht hält aufgrund der vorstehend geschilderten Indizien für
erwiesen, daß der Angeklagte selbst R.     mit der Faust schlug, ihm einen
Tr itt gegen den Kopf versetzte, als er bereits am Boden lag, und ihn am Boden
festhielt, indem er seinen Fuß auf dessen Hals setzte und fest niederdrückte.
Der oder die Mittäter des Angeklagten hätten R.     mindestens zwei Tritte
gegen den Kopf ver setzt. Wer das Messer eingesetzt  und R.    gewürgt ha-
be, habe sich nicht klären lassen, ebensowenig, ob der Angeklagte bis zum
Schluß des Geschehens am Tatort gewesen sei. Bei den Tritten, die der Ange-
klagte und sein oder seine Mittäter R.    versetzt hätten, habe der Angeklagte
den Tod des Opfers billigend in Kauf genommen. Es sei nicht auszuschließen,
daß seine Steuerungsfähigkeit infolge Alkoholkonsums erheblich beeintr ächtigt
gewesen sei.

 II. Revision des Angeklagten

Die Revision des Angeklagten hat mit der auf die Verletzung des § 265
Abs. 1 StPO gestützten Verfahrensr üge Erfolg.

Zutreffend beanstandet die Revision, daß das Landgericht abweichend
von der zugelassenen Anklage, welcher der Vorwurf (allein-)täterschaftlichen
vollendeten Totschlags zugrunde lag, zu einer Verurteilung wegen mittäter-
schaftlichen versuchten Totschlags gelangt ist, ohne dem Angeklagten zuvor
die nach § 265 Abs. 1 StPO vorgeschriebenen rechtlichen Hinweise erteilt zu
haben.

Abweichend von der  Auffassung des Generalbundesanwalts kann der
Senat ein Beruhen des Urteils auf diesem Verfahrensverstoß nicht ausschlie-
ßen. Zwar hat der Angeklagte eine tätliche Auseinandersetzung mit R.    
grundsätzlich in Abr ede genommen. Er habe das Tatopfer an der Telefonzelle
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verlassen und in einer  Kneipe Bier gekauft. Als er wieder herausgekommen
sei, sei niemand mehr da gewesen. Da das Landgericht dieser Einlassung auf-
grund schwerwiegender Indizien nicht gefolgt ist, dem Angeklagten aber nicht
alle Verletzungshandlungen zugerechnet hat und zudem davon ausgegangen
ist, daß er den Tatort möglicherweise vor dem zum Tode führenden Messer-
schnitt in den Hals verlassen hat, bleibt möglich, daß der Angeklagte bei einem
entsprechenden Hinweis ein anderes Verteidigungsverhalten gewählt, Körper-
verletzungshandlungen eingeräumt und Angaben zu seiner Vorstellung von
der en Wirkung und bei Verlassen des Tatorts gemacht hätte. Ferner hätte der
gebotene Hinweis womöglich den Ver teidiger veranlaßt, im Rahmen der
Hauptverhandlung einen vom Landgericht im Ur teil nicht erörterten Rücktritt
vom Versuch anzusprechen, wor auf dieser in der Revisionshauptverhandlung
überzeugend hingewiesen hat.

Der Verfahrensverstoß zieht die umfassende Aufhebung des Urteils
nach sich. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß auch die Strafzumes-
sungsgründe des angefochtenen Urteils in zwei Punkten r echtlichen Bedenken
unterliegen.

a) Die Strafkammer hat die alkoholbedingte Enthemmung des Angeklag-
ten "nicht noch einmal strafmildernd berücksichtigt, da sie bereits zur Ver-
schiebung des Strafrahmens gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB geführt hat". Zutref-
fend ist zwar, daß ein vertypter Strafmilderungsgrund, der  zur Verschiebung
des Strafrahmens geführt hat, keine Bedeutung mehr  für die Findung der
angemessenen Strafe entfalten kann (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Gesamtbe-
wertung 2, 5). Dies gilt aber nur für den gesetzlich vertypten Grund als solchen
("erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit", "Versuch" usw.). Dagegen sind
die dem jeweiligen gesetzlich vertypten Milderungsgrund nach Art und Maß
unterschiedlich konkretisierenden Umstände, wie hier die alkoholische Ent-
 
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lich konkretisierenden Umstände, wie hier die alkoholische Enthemmung, bei
der  Strafzumessung im engeren Sinne auch nach einer Strafrahmenverschie-
bung zu berücksichtigen (st. Rspr .).

b) Die Strafkammer hat es "angesichts der verhältnismäßig geringen
Strafe" abgelehnt, einen Härteausgleich für die an sich gesamtstrafenfähige,
aber im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe vollständig verbüßte Geldstrafe von 32
Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 21. Februar 2003 vor-
zunehmen. Dem kann nicht gefolgt werden. Ist eine Ersatzfreiheitsstrafe voll-
streckt wor den, ist ein Härteausgleich wegen der nicht mehr möglichen Ge-
samtstrafenbildung wie bei einer vollstreckten Freiheitsstrafe zu gewähr en,
denn es steht fest, daß der Angeklagte durch die Verbüßung einen Nachteil
erlitten hat. Dem steht die Erwägung nicht entgegen, daß bei einer gemeinsa-
men Aburteilung aller Taten möglicherweise neben der Freiheitsstrafe geson-
der t auf Geldstr afe hätte erkannt werden können (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1
Satz 1 Härteausgleich 3). Ist die Geldstrafe im Wege der Ersatzfreiheitsstr afe
verbüßt worden, besteht diese Möglichkeit nicht mehr; eine Gesamtstr afe kann
nach § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB nur aus nicht vollstreckten Strafen gebildet wer-
den. Deshalb ist auch eine kurze Ersatzfreiheitsstrafe im Wege eines Härte-
ausgleichs bei der Str afzumessung zu berücksichtigen, wobei es dem Tatrich-
ter überlassen bleibt, wie er den Härteausgleich vornimmt (vgl. BGHR StGB
§ 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 1).

III. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Auch das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Er-
folg.
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1. Die eine Verur teilung wegen (nur ) versuchten Totschlags tragenden
Erwägungen halten der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat bei seiner Beweiswürdigung die Anforderungen an
die richterliche Überzeugungsbildung überspannt, indem es eine Anwesenheit
des Angeklagten am Tatort nur insoweit für erwiesen gehalten hat, als objektive
Indizien eigene Tathandlungen des Angeklagten belegen. Der Zweifelssatz
gebietet es nicht, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für
der en Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tatsächlichen Anhalts-
punkte erbracht hat (st. Rspr., vgl. BGH NJW 1995, 2300; 2002, 1057, 1059;
2002, 2188, 2189; 2003, 2179) . So liegt der Fall hier. Die vom Landgericht ge-
zogene Schlußfolgerung, der Angeklagte habe den Tatort möglicherweise vor
Beibringung des tödlichen Halsschnittes verlassen, findet in den festgestellten
Indizien keine Stütze. Auch die sonstigen Tatumstände enthalten keinen Hin-
weis darauf, daß der Angeklagte sich vor der Tötung des Opfers entfernt haben
könnte. Die Schlußfolgerung beruht mithin nicht auf einer tragfähigen Tatsa-
chengrundlage; sie erweist sich damit als Annahme oder als bloße Ver mutung.

Nach dem Beweisergebnis des Landgerichts steht fest, daß der Ange-
klagte und mindestens ein Mittäter auf das Tatopfer mit bedingtem Tötungsvor-
satz eingeschlagen und eingetreten haben. Im Anschluß daran ist das Opfer
gewürgt und - im zeitlichen Abstand von höchstens einigen Minuten - mit einem
Messer verletzt worden. Zwar haben sich keine Anhaltspunkte dafür gefunden,
daß der Angeklagte ein Messer  eingesetzt oder das Tatopfer gewürgt hat.
Ebensowenig gibt es jedoch Hinweise darauf, daß er vor diesem Zeitpunkt den
Tatort verlassen hat. Ein solches Verhalten ist bei natürlicher Betrachtungswei-
se angesichts der vorangegangenen gemeinschaftlichen, von den Mittätern mit
bedingtem Tötungsvorsatz vorgenommenen erheblichen Gewalthandlungen
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aber so fernliegend, daß es für eine entsprechende Feststellung konkreter An-
knüpfungstatsachen bedurft hätte. Für eine längere Anwesenheit des Ange-
klagten am späteren Fundort der Leiche spricht zudem, daß das Handy des
Angeklagten zwischen 22.35 und 23.00 Uhr in einer nördlich benachbar ten
Funkzelle eingebucht war, in deren Bereich sich auch der Fundort der Leiche
befand. Zwar mag sich dar aus nicht mit Sicherheit ableiten lassen, daß der An-
geklagte in dieser Zeit seinen Aufenthaltsort veränder t hat, weil in seltenen Fäl-
len bei Überlastung einer Funkzelle ein Gespräch über eine benachbarte Funk-
zelle geführt wird (UA S. 15). Dies nimmt dem Umstand aber nicht seine in ei-
ner  Gesamtwürdigung zu berücksichtigende Indizfunktion. Demgegenüber
steht der geringe Umfang der  Blutspuren an der Kleidung des Angeklagten
seiner Anwesenheit bei Zufügung des Halsschnittes nicht entgegen, wie das
Landgericht bereits selbst ausgeführt hat (UA S. 18).

2. Aber selbst auf der Grundlage der von der Strafkammer vorgenom-
menen Beweiswürdigung ist die Annahme eines Mittäterexzesses rechtsfehler-
haft. Auch wenn der Angeklagte den Tatort vor dem schließlich todesursächlich
gewordenen Messereinsatz verlassen haben sollte, müßte er sich diesen nach
den getroffenen Feststellungen zurechnen lassen. Jeder Mittäter haftet zwar
für das Handeln der anderen nur im Rahmen seines Vorsatzes, ist also für den
Erfolg nur insoweit ver antwor tlich, als sein Wille reicht; ein Exzess der anderen
fällt ihm nicht zur Last (vgl. BGHSt 36, 231, 234; BGH NStZ 2002, 597; Trönd-
le/Fischer, StGB 52. Aufl. § 25 Rdn. 8 a). Jedoch werden Handlungen eines
anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet
werden muß, vom Willen des Mittäters umfaßt, auch wenn er sie sich nicht be-
sonders vorgestellt hat; ebenso ist er für  jede Ausführungsart einer von ihm
gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise seines Tatge-
nossen gleichgültig ist (BGH NJW 1973, 377; GA 1985, 270). Die gemeinsame
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schwere Mißhandlung des Tatopfers mit bedingtem Tötungsvorsatz, an der
sich der Angeklagte aktiv beteiligte, legt nahe, daß dem Angeklagten die weite-
re Vorgehensweise des oder der Mittäter gleichgültig war. Dies hat das Land-
ger icht in Bezug auf das weitere Schicksal des R.        sogar ausdrücklich
festgestellt (UA S. 26). Der Umstand, daß die Messerverletzungen mit direktem
Tötungsvor satz und nicht mehr nur mit bedingtem beigebracht wur den, ist ent-
gegen der Auffassung des Landger ichts für die Frage, ob sie noch vom Willen
des Angeklagten umfaßt waren, ohne Bedeutung. Der Angeklagte hat bei sei-
nen eigenen und den Tr itten und Schlägen des oder der Mittäter den Tod des
Opfers billigend in Kauf genommen. Die Tötung des Opfers war damit von sei-
nem Willen umfaßt. Die Schwere und Gefährlichkeit der gegen den Kopf des
Opfers ausgeführten Schläge und Tritte unterschied sich nicht wesentlich von
der des Messereinsatzes, denn auch sie waren geeignet, den Tod des Opfers
her beizuführen. Allein die Steigerung des Tötungsvorsatzes beim Mittäter be-
wirkte keine andere, vom Angeklagten nicht mehr vorgestellte Qualität der Ge-
walthandlungen, wie es etwa bei einem Wechsel vom Körper verletzungsvor-
satz zum Tötungsvorsatz der Fall gewesen wäre. Auch die vom Landgericht
her vorgehobene zeitliche Zäsur vor dem Messereinsatz führt zu keiner ande-
ren Beur teilung. Dafür, daß der Angeklagte nach dem eigenen Verlassen des
Tatorts mit keinen weiteren Gewalthandlungen des oder der Mittäter mehr zu
rechnen brauchte, ergeben sich aus den Feststellungen keine Anhaltspunkte.

3. Das Landgericht hätte bei Bejahung eines Mittäterexzesses zumindest
die §§ 226, 227 StGB prüfen müssen, die mit dem versuchten Totschlag tatein-
heitlich zusammentreffen können.

a) Nach den Urteilsfeststellungen sind dem Tatopfer durch die Tritte und
Schläge schwerste Verletzungen zugefügt worden, die mit sehr hoher Wahr-
 
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scheinlichkeit zum Tod oder  jedenfalls zu schwerster Hirnschädigung mit der
Folge eines apallischen Syndroms geführt hätten (UA S. 23). Die zugefügte
Körperverletzung ist danach als schwer jedenfalls im Sinne des § 226 Abs. 1
Nr. 3 StGB zu beurteilen. Daß das Tatopfer die Zufügung der schweren Kör-
per verletzung aufgrund des Messereinsatzes nur um wenige Minuten überlebt
hat, steht der Verwirklichung des Tatbestandes nicht entgegen. Zwar setzt
§ 226 Abs. 1 StGB die Zufügung einer  langwierigen schweren Folge vor aus.
Dem Tatbestand unterfallen keine Verletzungsfolgen, die in absehbarer Zeit
ausheilen oder mittels einer ärztlichen Behandlung beseitigt werden können.
Nach den Urteilsgründen steht aber fest, daß eine solche Heilungsmöglichkeit
hier nicht bestand. Angesichts der schweren Gewalthandlungen gegen den
Kopf hätte das Landgericht eine absichtliche oder willentliche Zufügung der
Folgen prüfen müssen (§ 226 Abs. 2 StGB).

b) Der vom Mittäter im Rahmen einer Exzeßhandlung zugefügte Mes-
serschnitt wäre dem Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen zumindest als
Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) zurechenbar gewesen. Wird ein
wehrloses, höchstwahrscheinlich bewußtloses Opfer in einer abgelegenen Ge-
gend bei einem gewaltbereiten Mittäter zurückgelassen, liegt es nicht außer-
halb jeder Lebenswahrscheinlichkeit, daß dieser weitere Gewalthandlungen
vornimmt bzw. es tötet, um die vorangegangene Tat zu verdecken.

4. Auch die Annahme einer verminderten Steuer ungsfähigkeit und die
Strafr ahmenverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB unter liegen rechtlichen
Bedenken. Angesichts der Aussage des Zeugen S.    , wonach der Ange-
klagte keine Ausfallerscheinungen gehabt habe, und der gutachterlichen Äuße-
rung der psychiatrischen Sachverständigen Dr. J.      , die keine Anzeichen
für einen mittelschweren oder schweren Rausch hat feststellen können (UA
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S. 27), hätte das Landgericht eine verminderte Steuerungsfähigkeit näher be-
gründen müssen. Auch eine Strafrahmenmilderung versteht sich bei alkoholbe-
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dingter erheblich verminderter Schuldfähigkeit nicht von selbst (vgl. BGH NStZ
2003, 480; vgl. auch BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 32 und BGH,
Urteil vom 17. August 2004 - 5 StR 93/04).

 

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