BGH,
Urt. v. 21.3.2002 - 5 StR 138/01
5 StR 138/01
StGB § 73 Abs. 1 Satz 1; § 73c; § 332 Abs.
1, Abs. 3 Nr. 2; § 334
1. Ein Amtsträger ohne eigene
Entscheidungszuständigkeit erfüllt den Tatbestand der
Bestechlichkeit, wenn er sich als fachlicher Zuarbeiter durch
Schmiergeldzahlungen bei der Vorbereitung einer Ermessensentscheidung
beeinflussen läßt; insoweit gelten für ihn
gleichermaßen die für einen Ermessensbeamten
entwickelten Grundsätze.
2. Ist für einen dem Verfall unterliegenden
Vermögensvorteil die Steuer bestandskräftig
festgesetzt worden, so ist dies bei der zeitlich nachfolgenden
Anordnung des Verfalls zu berücksichtigen.
3. Zur Bestimmung des Erlangten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz
1
StGB bei der Bestechung.
BGH, Urt. v. 21. März 2002 - - LG Hildesheim -
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 21. März 2002
in der Strafsache gegen
1.
2.
wegen Bestechlichkeit u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung vom 21.
März 2002, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin
Harms, Richter Häger, Richter Dr. Raum, Richter Dr. Brause,
Richter Schaal als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der
Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt E , Rechtsanwalt H als Verteidiger des
Angeklagten S , Rechtsanwalt N als Verteidiger des Angeklagten J ,
Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der
Geschäftsstelle, für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten S gegen das Urteil des Landgerichts
Hildesheim vom 15. Juni 2000 wird verworfen. Er trägt die
Kosten seines Rechtsmittels.
2. Auf die Revisionen des Angeklagten J und der Staatsanwaltschaft wird
das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über den Verfall
aufgehoben; im übrigen wird die Revision des Angeklagten J
verworfen.
3. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.
Die Staatskasse trägt die Kosten der Revision der
Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten J insoweit entstandenen
notwendigen Auslagen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision des
Angeklagten J , an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten S wegen Bestechlichkeit in drei
Fällen, Vorteilsannahme in zwei Fällen und
Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und
sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten J hat es wegen Bestechung
schuldig gesprochen und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von einem Jahr
und sechs Monaten verhängt, deren Vollstreckung es zur
Bewährung ausgesetzt hat. Weiterhin hat das Landgericht diesen
Angeklagten wegen Steuerhinterziehung mit einer gesonderten Geldstrafe
in Höhe von 100 Tagessätzen belegt. Gegen beide
Angeklagte hat es den Verfall des Wertersatzes angeordnet und zwar
hinsichtlich des Angeklagten S in Höhe von 220.000 DM und
hinsichtlich des Angeklagten J in Höhe von 6.575.000 DM. Beide
Angeklagte haben gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Die
Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem zu Ungunsten des Angeklagten J
geführten Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten
wird, gegen die aus ihrer Sicht zu geringe Höhe des
angeordneten Verfalls.
Das Rechtsmittel des Angeklagten J und die Revision der
Staatsanwaltschaft führen hinsichtlich des angeordneten
Verfalls zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils. Im
übrigen sind die Revisionen unbegründet.
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S , der bis
1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozialamtes der
Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion
Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende
Einzelfälle zugrunde:
1. Der Zeuge G , ein langjähriger Freund des Angeklagten S ,
betrieb eine Gärtnerei im Außenbereich von
Hemmingen. Diese wollte er insbesondere durch den Ausbau seines
Gewächshauses sowie durch die Schaffung zusätzlichen
Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde zunächst durch den
Landkreis Hannover als der zuständigen Behörde im
Februar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig
für die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das
schließlich nach erheblichen Differenzen innerhalb der
Gemeinde und mit anderen Behörden am 13. August 1997
endgültig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehrere
Beschlüsse über die Aufstellung von
Flächennutzungs- und Bebauungsplänen, die jeweils vom
Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Angeklagte erhielt im Jahre 1994
in drei Teilzahlungen Beträge (nach den Feststellungen des
Landgerichts jedenfalls mindestens) in Höhe von insgesamt
20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte während
der gesamten Zeit G die wesentlichen behördeninternen
Vorgänge zur Kenntnis gebracht und für ihn Schreiben
in dieser Angelegenheit vorformuliert. Dabei war dem Angeklagten S wie
auch G klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die
Hilfestellung bei der Erlangung der Baugenehmigung ausgereicht werden
würden. Dieses Verhalten des Angeklagten S hat das Landgericht
als Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2
StGB a.F. gewertet.
2. Die Ausweisung des Plangebiets "Arnum" war seit Ende 1991 in der
Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein
Immobilienkaufmann, vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No eine
Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstück mit
52.000 m2 zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wurde.
Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993 einen
Kaufvertrag über den Ankauf von 12.000 m2 Ackerland, die
ebenfalls Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m2. Der
Angeklagte S wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die
Ausweisung des Gebiets "Arnum Nr. 31 C" als allgemeines Wohngebiet hin.
Letztlich kam es jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses
Gebietes als allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan "Arnum Nr. 31 C",
der dann im letzten Abschnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich
genehmigt wurde. Der Angeklagte S erhielt vom Mitangeklagten J in
mehreren Raten 1995 - jeweils abgewickelt über
Scheinrechnungen des G - einen Betrag in Höhe von insgesamt
215.000 DM. Der Angeklagte J konnte aufgrund der stetigen Verfestigung
der Planung und schließlich der Ausweisung des Gebiets im
Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet erhebliche
Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die
Einflußnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des
Bebauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen
Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den
Angeklagten J wegen Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F.
verurteilt.
3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Bebauungsplans
"Devese Nr. 13" befaßt. Im Nachgang hierzu verhandelte der
Angeklagte mit den Grundstückseigentümern B und Eb ,
die er zudem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer - jetzt als
Bauland ausgewiesenen - Ackerflächen beriet. Nachdem er den
Zeugen seine angespannte finanzielle Situation geschildert hatte,
erhielt der Angeklagte S im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM,
wobei diese pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke 1 DM
an den Angeklagten S zahlten. Der Zeuge B gewährte dem
Angeklagten S weiterhin noch ein Darlehen in Höhe von 15.000
DM. Das Landgericht hat den Angeklagten S insoweit wegen
Vorteilsannahme verurteilt.
4. Der Zeuge B verfügte über erhebliche
Ackerlandflächen innerhalb des Plangebietes "Devese Nr. 15".
Die Gemeinde beabsichtigte, in diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu
schaffen. In diesem Zusammenhang führte der Angeklagte S mit
dem Zeugen B Verhandlungen über einen Verkauf dieses
Grundstücks. In der Folgezeit bat der Angeklagte S unter
Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen B um die
Gewährung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm aber im
Frühjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Höhe von
5.000 DM. Nachdem der Verkauf der Flächen an die Gemeinde
Hemmingen realisiert worden war, verlangte der Angeklagte S von dem
Zeugen B unter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro
verkauften Quadratmeter, mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer
Auszahlung durch B kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den
Zahlungen keinen Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen
konnte, hat es den Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme
gemäß § 331 StGB verurteilt.
5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstück eine
Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der
geplanten Trasse einer Umgehungsstraße der B 3. Mit diesem
Verfahren war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen
Tätigkeit befaßt. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten
S im Juni 1996 ein zinsloses Darlehen über 15.000 DM und im
September 1996 ein weiteres in Höhe von 10.000 DM
gewährt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte diese
Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weiteren
Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung
zusätzlicher Darlehen zu veranlassen, wandte sich der
Angeklagte S im Oktober 1998 an die Zeugin I , der er in seiner
Eigenschaft als Leiter des Amts für
Wirtschaftsförderung empfahl, ihr Grundstück an den
Zeugen No zu verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief,
in dem Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der
Zeuge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklagte S vor, die
Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstücks zu veranlassen,
gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurück. Der Zeuge No
zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem möglichst
günstigen Grundstückskauf zu gelangen. In dem
bewußt wahrheitswidrigen Vermerk über den
angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Landgericht eine
pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Angeklagten wegen
Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996 abgegebenen
Einkommensteuererklärung für das Steuerjahr 1995 die
ihm von dem Mitangeklagten J zugewandten Beträge in
Höhe von 215.000 DM. Dadurch verkürzte er
Einkommensteuer in Höhe von etwa 70.000 DM.
7. Der Angeklagte J löste für den
Veranlagungszeitraum 1995 die Rückstellung von
Erschließungskosten nicht auf, obwohl die
Erschließungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein
außerordentlicher Ertrag hätte erklärt
werden müssen, wurde das zu versteuernde Einkommen um den
Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist eine
Steuerverkürzung in Höhe von 7.430 DM eingetreten.
Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der erhaltenen
Geldzahlungen in Höhe von 220.000 DM den Verfall des
Wertersatzes angeordnet. In Höhe von 25.000 DM hat es nach
§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser
Betrag sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten S befindet.
Bei dem Angeklagten J hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM
für verfallen erklärt. Es hat diesen Betrag
ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der später als
Bauland ausgewiesenen Grundstücke deren Anschaffungskosten
(einschließlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat.
II.
Die Revisionen führen lediglich im Ausspruch über den
Verfall hinsichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des
landgerichtlichen Urteils. Im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der nicht
ausgeführten Sachrüge des Angeklagten S hat keinen
Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.
a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten
Bestechlichkeitsfällen jeweils zutreffend die auf eine
rechtswidrige Handlung gerichtete Unrechtsvereinbarung bestimmt.
aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier
maßgeblichen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der
Baugenehmigung und Erlaß eines Bebauungsplans) materiell
rechtswidrig waren. Hierauf kommt es für die Frage der
Tatbestandserfüllung im Rahmen der Bestechlichkeit nach
§ 332 StGB nicht an.
Bei Entscheidungen, die - wie die bauplanerische Beurteilung nach
§ 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans - eine
planerische Abwägung voraussetzen, ergibt sich die
Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung schon daraus, daß der
Amtsträger sachwidrige Erwägungen in den
Entscheidungsprozeß einfließen
läßt. Insoweit gelten für die planerische
Abwägung dieselben Grundsätze, die der
Bundesgerichtshof für Ermessensentscheidungen aufgestellt hat
(vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung 5).
Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl er formal
nicht Entscheidungsträger war, zutreffend als einen Beamten
mit Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend,
daß der jeweilige Beamte aufgrund seiner Kompetenz,
derentwegen er auch in die Entscheidungsfindung einbezogen wird,
über eine jedenfalls praktische
Einflußnahmemöglichkeit verfügt (vgl.
Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insbesondere dann nicht der Fall,
wenn der Beamte lediglich ohne eigenen Wertungsspielraum Material
zusammenstellt für die Entscheidung anderer (BGH GA 1959,
374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner Stellung als
Leiter des Bauamtes bzw. später des
Wirtschaftsförderungsamtes erheblichen Einfluß. Ihm
oblag gerade die fachliche und rechtliche Beratung der
Entscheidungsträger.
Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des
Angeklagten S aus den vielfältigen Verletzungen seiner
Verschwiegenheitspflicht, indem er interne Vermerke an die Geldgeber
weitergab sowie aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in
dem Verfassen von Schreiben und Anträgen - die von ihm selbst
zu bearbeiten waren - zum Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin
eine Pflichtwidrigkeit darin gesehen, daß der Angeklagte S -
um die Entscheidungsfindung in seinem Sinne und damit in dem seiner
Geldgeber zu beeinflussen - auch inhaltlich unzutreffende Vermerke
gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den Gemeinderat oder die
Aufsichtsbehörden zu täuschen. Diese Bewertung der
Handlungen des Angeklagten S stützt das Landgericht auf eine
ausreichende tatsächliche Grundlage. Dies
läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn
sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen
bereit gezeigt hat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch
den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs.
3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch diese Voraussetzung hat das
Landgericht für die beiden Fallkomplexe zutreffend bejaht.
Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil zugewandt worden
war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte S wiederum im
Interesse seiner Geldgeber tätig wurde. Diesem Umstand durfte
das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ebenso Gewicht
beimessen wie der Tatsache, daß der Angeklagte S bei
denjenigen, denen er Vorteile zukommen ließ, immer wieder auf
diese hinwies und das zum Anlaß nahm, weitere finanzielle
Leistungen zu verlangen.
bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Vermerk in
den Akten über eine tatsächlich nicht erfolgte
Verkaufsanregung des Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das
Landgericht ebenfalls zutreffend eine pflichtwidrige Diensthandlung
gesehen. Abgesehen davon, daß schon allein dieser
wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der Angeklagte unter
Mißbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Verkauf ihrer
Grundstücke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch
Gegenstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie die
Gegenleistung für die weitere Stundung der noch offenen
Darlehensverpflichtung bildete.
b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang mit
der Erteilung der Baugenehmigung für die Erweiterung des
Gartencenters G ist keine Verjährung eingetreten. Zwar hat der
Angeklagte S nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit
Anfang der 90er Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls
seit diesem Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem
Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch auch mit
hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daß die Verurteilung
des Landgerichts sich allein auf die Gewährung zinsloser
Darlehen im Jahre 1994 in Höhe von insgesamt 20.000 DM bezog.
Der Umstand, daß die Strafkammer die vorangegangene Zeit
strafrechtlich unberücksichtigt gelassen hat, beschwert den
Angeklagten ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der
Geldzahlungen als eine einheitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269
m.w.N.). Sämtliche Zahlungen stehen nämlich jeweils
in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit pflichtwidrigen
Einflußnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der
Herbeiführung der Erteilung einer Baugenehmigung für
das Gartencenter. Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die
Verjährung jedenfalls spätestens durch den Haftbefehl
vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbrochen.
c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Höhe von
220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen
durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die
Voraussetzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei
geprüft. Die Berücksichtigung einer etwaigen
Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon deshalb nicht in
Betracht, weil das Besteuerungsverfahren für dieses
Veranlagungsjahr noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.
2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den angeordneten
Verfall Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.
a) Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
aa) Die Aufklärungsrüge ist nicht
ordnungsgemäß ausgeführt (§ 344
Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht
hätte die nach den Ergebnissen der Betriebsprüfung
geänderten Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide verlesen
müssen. Sie verschweigt aber, daß die Strafkammer
den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprüfer sowie
weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Vernehmungen -
was naheliegt - Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen getroffen
haben kann.
bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt
nicht vor. Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt.
(1) Der Angeklagte und seine Verteidiger müssen allerdings
dann nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag
gemäß § 231c StPO durch
Gerichtsbeschluß von der Hauptverhandlung beurlaubt sind.
Eine solche Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und
seiner beiden Verteidiger erfolgt. Auch soweit in einzelnen
Gerichtsbeschlüssen nur der "Verteidiger" genannt ist, bezogen
sich diese Beschlüsse ihrem Sinngehalt nach auf beide
Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des
Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen.
Dies gilt hier ungeachtet dessen, daß der Verteidiger
Rechtsanwalt Bö die Beurlaubung ausschließlich
für sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlüsse
nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem
gesamten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger
Bö beschränkt. Zwar kann die Entscheidung
über eine Beurlaubung bei mehreren Verteidigern im Einzelfall
auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher Grund für eine
unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des Angeklagten ist
hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat der
Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nachgeholt (vgl.
BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlüssige
Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag
des weiteren Verteidigers Bö sehen will, zumal da sie eine
gemeinsame Kanzlei betreiben.
(2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger sind auch
keine Umstände erörtert worden, die den Angeklagten J
wenigstens mittelbar hätten betreffen können (vgl.
BGHR StPO § 231c Beurlaubung 1). Die von der Revision
angeführte Einvernahme des Zeugen B bezog sich auf einen
anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte J nicht beteiligt war. Soweit
der Mitangeklagte S im Rahmen seiner Einlassung auch Zahlungen des
Angeklagten J zum Gegenstand seiner Ausführungen machte,
wurden der Angeklagte J und sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die
Verhandlung zu diesem Punkt wurde - nachdem der Angeklagte S selbst
noch ergänzende Angaben machte - damit wiederholt. Ebenso
waren - was die Revision unter Verstoß gegen § 344
Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt - die Kontounterlagen, aus denen sich
diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfahrens.
b) Die Sachrüge des Angeklagten J ist unbegründet
hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs. Die
Überprüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler zu
seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des angeordneten
Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit führt sie zur
Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs
über den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das
Landgericht keine Feststellungen zu den
Vermögensverhältnissen des Angeklagten J getroffen
und damit auch nicht geprüft hat, ob und inwieweit das
Erlangte wertmäßig noch im Vermögen des
Angeklagten J vorhanden ist (BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit
ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung
verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Härte
nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat
(BGHR StGB § 73c Härte 3, 4).
bb) Die Erwägungen des Landgerichts zu der steuerlichen
Behandlung von Vermögensvorteilen, die dem Verfall
unterliegen, begegnen gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) Das Landgericht hat eine Berücksichtigung eventuell auf
solche Einkünfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es
hierzu nicht getroffen) mit der Begründung abgelehnt, es
bestehe insoweit keine unbillige Härte, weil der angeordnete
Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer
Steuervergünstigung führe. Dies trifft in dieser
Allgemeinheit nicht zu.
Die spätere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten
Verfall wird nämlich häufig ein anderes
Veranlagungsjahr betreffen. Im vorliegenden Fall sind die
Einkünfte aus den gewinnbringenden Weiterverkäufen in
den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen
Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall würde
- im Fall der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils -
frühestens im Jahre 2002 zu einem endgültigen
Geldabfluß bei dem Angeklagten J führen. Zwar ist
nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrücktrag
möglich, dieser ist aber im Höchstbetrag begrenzt
(511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschränkt (zu den
inzwischen eingetretenen Rechtsänderungen vgl. die
Übersicht bei Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. §
10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrücktrag kompensiert aber -
wie gerade der vorliegende Fall zeigt - die Steuerlast in der
Gesamtbetrachtung nur unzulänglich, wenn die für
verfallen erklärten Erlöse weit
überdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren nicht
wiederholen ließen. Von Ausnahmefällen abgesehen, in
denen sich die Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb
keinen Anlaß für die Anwendung des § 73c
StGB gibt, erweist sich diese Erwägung des Landgerichts nicht
als tragfähig.
(2) Für verfallen erklärte Vermögenswerte
können grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht
werden. Es besteht kein steuerliches Abzugsverbot nach § 12
Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldstrafen und
sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der
Strafcharakter überwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken.
Für die Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1
StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den Strafcharakter verneint und
grundsätzlich einen Abzug zugelassen (BFHE 192, 64, 71). Auch
für die durch das Gesetz zur Änderung des
Außenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar
1992 (BGBl I, 372) erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1
StGB, die nunmehr die gesamten vereinnahmten Gelder dem Verfall
unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt nichts anderes (a.A. Heinicke in
Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen gelassen von
Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29). Die
Einführung des Bruttoprinzips modifizierte nur - um die
Regelungen für die Praxis effektiver auszugestalten (vgl.
Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18 ff.) - den
Berechnungsmodus, ließ aber den Rechtscharakter des Verfalls
an sich unberührt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es
für die Neuregelung unverändert bei dem Grundsatz,
daß der Verfall selbst keinen Strafzweck verfolgt, sondern
allein der Abschöpfung des durch die Straftat erlangten
Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die
Anordnung des Verfalls und die Verhängung einer Strafe
grundsätzlich als jeweils unabhängig voneinander
angesehen und eine innere Wechselbeziehung verneint (BGH NStZ 2001,
312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1).
Deshalb beeinflußt nach ständiger Rechtsprechung
(BGH aaO m.w.N.) die Höhe des angeordneten Verfalls die
Bemessung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die
Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln
angefochten werden.
(3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund,
für verfallen erklärte Beträge einem
Abzugsverbot zu unterwerfen, muß der Verfall steuerlich
Beachtung finden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar,
wenn für eine Abschöpfungsmaßnahme der
Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der
volle Bruttobetrag besteuert würde. Diesen Grundsatz hat das
Bundesverfassungsgericht für die
Mehrerlösabschöpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG)
ausgesprochen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Der Senat sieht insoweit
keinen Hinderungsgrund, die anhand der
Mehrerlösabschöpfung entwickelten Grundsätze
auch auf den Verfall zu übertragen. Steuerrechtlich bleibt
zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfähig (§ 4 Abs. 5
Nr. 8 Satz 1 EStG, der für die Ordnungswidrigkeit dem
für Straftaten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht),
wohl aber der Abschöpfungsteil. Diesem Grundsatz
trägt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz
4 EStG Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die
durch einen Gesetzesverstoß erlangt und deshalb
abgeschöpft wurden, nicht dem Abzugsverbot, sondern
können als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht
werden. Wenn aber eine steuerliche Berücksichtigung im Rahmen
des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden
Bußgeldverfahrens zu erfolgen hat, darf "erst recht" eine
steuerliche Berücksichtigung beim Verfall nicht unterbleiben,
der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl. BVerfG aaO, das
ausdrücklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hinweist).
Eine Doppelbelastung, die in der Abschöpfung des Erlangten und
zugleich in dessen Besteuerung besteht, muß deshalb
grundsätzlich auch beim Verfall vermieden werden. Sie kann
gleichfalls dann eintreten, wenn steuerliche Abzüge in
späteren Veranlagungsjahren die ursprüngliche
Steuerlast auf den jetzt abgeschöpften Erlös nicht
einmal annähernd erreichen.
(4) Eine steuerliche Lösung des Konfliktes ist jedoch nur
möglich, solange noch keine bestandskräftigen
Steuerbescheide vorliegen und soweit der angeordnete Verfall - etwa im
Wege einer entsprechenden Rückstellung (vgl. BFHE 189, 75) -
noch für denselben Veranlagungszeitraum steuermindernd wirksam
werden kann (zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts
für die Möglichkeit der Bildung einer
Rückstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das
Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine
Berücksichtigung der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer
verfassungwidrigen Doppelbelastung des Angeklagten nur noch im
Strafverfahren im Rahmen der Entscheidung über den Verfall
stattfinden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG
gleichermaßen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der
Zufälligkeit abhinge, ob und inwieweit das
Besteuerungsverfahren schon zum Abschluß gelangt ist. Auch
insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz
4 EStG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers
Bedeutung, als die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen
des Verfalls durch das Strafgericht ausgeglichen werden muß.
Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren
Entscheidungen bestätigt (BGHSt 33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW
1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter Berücksichtigung des
nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl. BVerfG NJW 1996,
2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte ist nach
Abführung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des
Tätervermögens regelmäßig um
diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Voraussetzungen des
§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die
verfassungsrechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die
Ermessensbetätigung des Strafrichters darauf gerichtet sein
müssen, daß die Steuern, die auf das durch die
kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu bringen
sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter dictum).
Ist die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt, aber noch
nicht oder nicht vollständig bezahlt, wird eine entsprechende
Steuerschuld bei der Bemessung der Verfallshöhe mindernd zu
berücksichtigen sein.
Maßgebend dafür, in welchem Verfahren die zur
Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden
hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung für das
jeweilige Jahr noch nicht bestandskräftig erfolgt und eine
steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im
entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der
Strafrichter eine etwaige steuerliche Belastung auf den
abzuschöpfenden Erlösen nicht zu
berücksichtigen. Soweit der Kartellsenat des
Bundesgerichtshofes (BGHR OWiG § 17 Vorteil 1) - in einem
nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu einer
Mehrerlösabschöpfung gemäß
§ 38 Abs. 4 GWB a.F. - ausgeführt hat, die absehbare
Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuße mindernd
zu berücksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung
nicht. Wird nämlich der Mehrerlös
abgeschöpft, ist für eine Besteuerung des
Erlöses überhaupt kein Raum mehr. Vielmehr
muß die Finanzverwaltung dann die um den Verfall
gekürzten Einkünfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur
ähnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist
dagegen eine bestandskräftige Steuerfestsetzung gegeben,
braucht sich der Betroffene nicht auf eine eventuell gegebene
Möglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides nach §
173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer
bestandskräftigen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die
steuerliche Belastung abzuziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall
unterliegenden Betrag ruht. Da das Landgericht bislang weder zum Stand
des Besteuerungsverfahrens noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen
getroffen hat, kann die Anordnung hinsichtlich des Verfalls keinen
Bestand haben.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie
einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie führt
jedoch aus den in der Revision des Angeklagten J dargestellten
Gründen zur Aufhebung der Anordnung über den Verfall
(§ 301 StPO).
a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht
das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB
rechtsfehlerfrei bestimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der
Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat.
Maßgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen
Werts des Vorteils, den der Täter durch die Tat erzielt hat
(BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Die Abschöpfung
muß spiegelbildlich dem Vermögensvorteil
entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt
eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl.
Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in
Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16
jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zwischen
dem eigentlichen "Etwas", das der Täter aus der Tat erlangt
hat und den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach
Absatz 2 dieser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden.
Diese gesetzliche Systematik legt den Schluß nahe,
daß in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvorteile, in Absatz 2
mittelbare aus der Tat herrührende
Vermögenszuwächse erfaßt werden sollen.
Dies spricht dafür, zur Erfüllung des § 73
Abs. 1 Satz 1 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal
"Unmittelbarkeit" zu verlangen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis
brächte überdies im Interesse der Rechtsklarheit kaum
hinzunehmende Zuordnungsprobleme.
b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endverkaufspreise
aus den No - und R -Grundstücken. Seine in der Bestechung des
Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht unmittelbar zu deren
Vereinnahmung geführt. Hierfür waren vielmehr weitere
vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich,
nämlich der An- und Verkauf der Grundstücke. Deshalb
hat das Landgericht zu Recht nicht - wie von der Staatsanwaltschaft
jetzt im Revisionsverfahren erstrebt - die erlösten Kaufpreise
in Höhe von 13 Mio. DM für verfallen
erklärt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom
Gesetzgeber 1992 eingeführte Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB
§ 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312) überzeugt
nicht. Es besagt lediglich, daß der erlangte wirtschaftliche
Wert "brutto", also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde
Abzüge, anzusetzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber
für die Frage, worin der Vorteil besteht, nicht heranziehbar.
Die Bestimmung des Vorteils ist nämlich der Bestimmung seines
Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch
vorgelagert.
c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechungsgelder im
Ergebnis erzielt, daß der Bebauungsplan "Arnum 31 C"
jedenfalls zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Für
den Angeklagten J , der die entsprechenden Grundstücke
seinerzeit als Bauerwartungsland deutlich billiger erworben hatte,
wurden dadurch seine Gewinnchancen im Hinblick auf die spekulativ
erworbenen Grundstücke entscheidend erhöht. Sein
Vorteil bestand damit in der Möglichkeit, einen erheblichen
Spekulationsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem
"Etwas", das der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1
StGB erlangt hat. Da der Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert
hat, durfte das Landgericht den Spekulationsgewinn als den aus der Tat
gezogenen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten.
d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht
rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und
dabei bei den Ankaufspreisen auch die zwangsläufig hiermit
verbundenen Nebenkosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten)
berücksichtigt. Es hat ferner zutreffend die
Erschließungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenommenen
Erschließung regelmäßig eine jedenfalls
vergleichbare Steigerung des Grundstückswertes entspricht, der
im übrigen mit der erfolgten Bestechung in keinerlei
ursächlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei
hat das Landgericht die Zinsaufwendungen für die Finanzierung
des Ankaufs unberücksichtigt gelassen. Insoweit handelt es
sich um persönliche Aufwendungen des Angeklagten J
für den Erwerb (und damit der Ermöglichung der
Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip außer Ansatz bleiben
müssen. Sie können allerdings - hierfür
fehlen bislang die erforderlichen Feststellungen (vgl. oben) - im
Rahmen des § 73c StGB zu berücksichtigen sein und den
Verfallsbetrag mindern.
Harms Häger Raum
Brause Schaal |
