BGH,
Urt. v. 23.10.2002 - 1 StR 541/01
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
________________
StGB § 332
1. Zum Sichbereitzeigen i.S.d. § 332 Abs. 3 StGB.
2. Zur Abgrenzung der Bestechlichkeit von der Vorteilsannahme bei der
Einwerbung
von Drittmitteln (Fortführung des Senatsurteils vom 23. Mai
2002 - 1 StR 372/01 -).
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 541/01 - LG Ulm
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 541/01
vom
23. Oktober 2002
in der Strafsache
gegen
- 2 -
wegen Bestechlichkeit u. a.
- 3 -
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung am
15. Oktober 2002 in der Sitzung vom 23. Oktober 2002, an denen
teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Dr. Kolz,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung am 15. Oktober 2002 -
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 4 -
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Ulm vom 13. Juli 2001
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der
Angeklagte der
Vorteilsannahme in zehn Fällen sowie der Bestechlichkeit in
einem Falle schuldig ist;
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete
Urteil wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in elf
Fällen
zu einer Gesamtgeldstrafe von 250 Tagessätzen zu je 330 DM
verurteilt
und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 26.675 DM
angeordnet. Die Revision
des Angeklagten beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. Das
Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Es führt in zehn der elf
Fälle zu einer Änderung
des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung des gesamten
Rechtsfolgenausspruchs;
im übrigen ist es unbegründet.
- 5 -
A.
Der Verurteilung des Angeklagten liegt zugrunde, daß er als
Universitätsprofessor
und Leiter der Sektion und späteren Abteilung für
Herzchirurgie
eines Universitätsklinikums von Firmen für
medizintechnische Produkte, die
seine Abteilung belieferten, Zuwendungen und Leistungen erhielt. Die
Firmen
übernahmen die Kosten für Kongreßreisen des
Angeklagten sowie für Betriebsund
Weihnachtsfeiern, zu denen er seine Abteilung einlud. In einem Falle
wurde
seiner Abteilung im Gegenzug zu Beschaffungsentscheidungen ein
medizintechnisches
Gerät zur Verfügung gestellt. Das Landgericht sieht
darin auch
persönliche Vorteile des Angeklagten. Mit der Annahme der
Zuwendungen habe
er seine Bereitschaft gezeigt, sich bei seinen
Beschaffungsentscheidungen
beeinflussen zu lassen; in einem der Fälle - der
Zurverfügungsstellung eines
medizintechnischen Geräts - habe der Angeklagte seine
Entscheidung auch
tatsächlich an dem Vorteil mit orientiert. Das Landgericht hat
deshalb in allen
Fällen pflichtwidriges Handeln des Angeklagten angenommen und
den Tatbestand
der Bestechlichkeit für erfüllt erachtet.
I.
Der Angeklagte ist ordentlicher Professor an der Universität
U. und
leitet die Abteilung Herzchirurgie des Universitätsklinikums.
Nach der internen
Geschäftsverteilung des Universitätsklinikums war
ausschließlich dessen Abteilung
Materialwirtschaft für die Bestellung sämtlicher
medizinischer Produkte,
Verbrauchsmaterialien und Investitionsgüter
zuständig. Mangels Erfahrung der
Abteilung im Bereich der Herzchirurgie wurde dem Angeklagten indes von
Beginn
seiner Tätigkeit an - vor allem im Bereich der Herzklappen und
Conduits -
faktisch gestattet, direkt bei den Firmen die benötigten
Medizinprodukte zu
bestellen oder auf seine Weisung durch seine Mitarbeiter bestellen zu
lassen.
- 6 -
Die Lieferfirma stellte diese bei der Abteilung Materialwirtschaft in
Rechnung.
Teilweise wurden Bestellungen auch von der Abteilung Materialwirtschaft
selbst vorgenommen. Dieser Abteilung kam im Ergebnis lediglich eine
ausführende
Funktion zu, weil ihr vom Angeklagten ärztlicherseits sowohl
die zu beschaffenden
Produkte als auch die Menge vorgegeben wurden. Im Bereich der
sog. Oxygenatoren schloß die Abteilung Materialwirtschaft
auch sog. Rahmenvereinbarungen
über den Bezug größerer Einheiten mit den
Lieferfirmen, wobei
der Angeklagte auch hier die zu verwendenden Produkte
auswählte. Ihm kam
als Ärztlichem Direktor die letztliche Entscheidungsgewalt
darüber zu, welche
Produkte von welchem Lieferanten bezogen wurden. Insbesondere bei der
Beschaffung
von mechanischen Herzklappen, Conduits und Oxygenatorensystemen
einschließlich der zugehörigen Schlauchsets war ihm
ein Auswahlermessen
eingeräumt. Dieses war u.a. als oberstem Gebot am Wohl des
Patienten,
an der Wirtschaftlichkeit der Krankenversorgung, der Lieferbarkeit, der
Handhabung,
dem Service und der Produktsicherheit auszurichten. Die Abteilung
des Angeklagten bezog Herzklappenprothesen unterschiedlicher Art sowie
Oxygenatoren und Schlauchsets von verschiedenen Firmen.
Zu den einzelnen Taten hat das Landgericht folgendes festgestellt:
1. Die Firma C. Laboratories GmbH belieferte die Abteilung mit
Oxygenatoren
und Schlauchsets.
a) Mit dem Vertriebsleiter von C. vereinbarte der Angeklagte,
daß er
von C. in den Jahren von 1994 bis 1996 insgesamt 900 Optima-
Oxygenatoren, pro Jahr mindestens 300 Stück, abnehme und C.
ihm im Gegenzug
eine sog. duale Antriebskonsole für ein Thoratec-Kunstherz
nebst Zubehör
auf Basis eines "Leihvertrages" zur Verfügung stelle. Diese
duale Antriebskonsole
verkaufte C. seinerzeit zu einem Listenpreis von 149.000 DM;
- 7 -
der Beschaffungspreis für C. belief sich auf 89.101 DM
(jeweils ohne Mehrwertsteuer).
Das angelieferte - allerdings gebrauchte - Gerät wurde
zumindest
an vier Patienten im klinischen Bereich eingesetzt. Darunter befand
sich auch
ein Privatpatient, für dessen Behandlung der Angeklagte
privatliquidationsberechtigt
war.
Diese Kopplung der Beschaffung der Oxygenatoren mit der Gestellung
der dualen Antriebskonsole durch C. ("Bündelvereinbarung")
hielt der Angeklagte
vor der Abteilung Materialwirtschaft der Universität geheim.
Er hatte die
Beschaffung des Thoratec-Systems mit einem Einzelantriebsmodul beantragt
und dabei wahrheitswidrig angegeben, das Thoratec-System zur Anwendung
bei Versuchstieren (Hunden) zu benötigen. Tatsächlich
wollte er mittels dieses
"taktischen Antrags" seine Transplantationspläne vorantreiben
und das Gerät
im klinischen Einsatz verwenden. Dafür war indessen im Blick
auf die für den
Einsatz am Menschen ausreichende Sicherheit der Erwerb einer dualen
Antriebskonsole
unabdingbare Voraussetzung, für die dem Klinikum die Geldmittel
fehlten. Aus diesem Grunde hatte sich C. bereit erklärt, die
Konsole als
Gebrauchtgerät zur Verfügung zu stellen. Der
Angeklagte empfahl der Abteilung
Materialwirtschaft die Abnahme von 300 Oxygenatoren pro Jahr, da dies
günstiger sei. Entsprechend dieser Empfehlung bestellte die
Abteilung Materialwirtschaft
zunächst 300 Stück zum Gesamtpreis von 565.500 DM
zuzüglich
Mehrwertsteuer. Im Jahr 1994 wurden 302, im Jahr 1995 329 Oxygenatoren
und 1996 sogar 381 Oxygenatoren von C. geliefert.
Die Firma C. verfolgte die Geschäftsstrategie, eine
Beziehungsebene
zu herzchirurgischen Entscheidungsträgern aufzubauen und
über entsprechende
Bündelvereinbarungen den Verkauf ihrer Produkte zu
fördern, wesentlich
auszuweiten und langfristig abzusichern.
- 8 -
Das Landgericht geht in diesem Falle davon aus, daß der
Angeklagte
sich nicht nur bereit gezeigt habe, den in der Gestellung der dualen
Antriebskonsolen
liegenden Vorteil bei seiner Auswahlentscheidung mit auf die Waagschale
zu legen, sondern daß er sich bei seiner Entscheidung
für den Oxygenator
der Firma C. tatsächlich und maßgeblich von diesem
Vorteil habe
beeinflussen lassen, selbst wenn die Entscheidung für dieses
Produkt noch
innerhalb seines Ermessensspielraums gelegen habe (UA S. 83; Fall A.1.
der
Urteilsgründe, UA S. 16).
b) Am 15. Dezember 1993 fand auf persönliche Einladung des
Angeklagten
eine Weihnachtsfeier der Abteilung Herzchirurgie statt. Diese wurde
von einem Partyservice ausgerichtet. Die Kosten -
einschließlich der für Showrevue
und Musikunterhaltung - beliefen sich auf 8.790,13 DM inclusive
Mehrwertsteuer.
Der Angeklagte beglich die Rechnung von seinem Geschäftskonto
und bat im darauffolgenden Januar die Inhaberin des Partyservice, die
Rechnung
in drei Teilrechnungen an die Firmen C. , S. und H. -
aufzusplitten, die inhaltlich gleichlautend für Speisen und
Getränke aus
Anlaß einer Veranstaltung der Abteilung Herzchirurgie
auszustellen waren. Für
C. sollte eine Teilrechnung über 1.040,13 DM erstellt werden.
Diese übersandte
der Angeklagte im Februar 1994 an den Vertriebsdirektor von C. mit
der Bitte um Erstattung des Betrages auf sein Geschäftskonto,
was entsprechend
einer schon vor der Weihnachtsfeier getroffenen Absprache geschah
(Fall A.2. der Urteilsgründe, UA S. 18 f.).
c) Auch im Jahr darauf, am 6. Dezember 1994, veranstaltete der
Angeklagte
eine Weihnachtsfeier, zu der er wieder persönlich einlud.
Bereits zuvor
hatte der Vertriebsdirektor von C. dem Angeklagten wegen der
erfolgreichen
Geschäftsbeziehung erneut eine finanzielle Beteiligung
angeboten. Nach der
- 9 -
Feier besprach der Angeklagte mit dem Vertriebsleiter erhebliche
Probleme,
die mit dem bezogenen Oxygenatoren-Typ im klinischen Einsatz aufgetreten
waren und die bei Kardiotechnikern der Abteilung zu Widerstand gegen die
Verwendung dieses Geräts geführt hatten. Der
Angeklagte hielt gleichwohl an
seiner Abnahmeverpflichtung von mindestens 300 Stück pro Jahr
fest. Das
Landgericht geht davon aus, daß deren weitere Verwendung
"noch innerhalb
des Ermessensspielraumes" des Angeklagten lag (UA S. 83). Entsprechend
der telefonischen Absprache mit dem Vertriebsleiter von C.
veranlaßte der
Angeklagte den ausrichtenden Partyservice, eine direkte Rechnung an C.
in
Höhe von 4.860 DM einschließlich Mehrwertsteuer zu
stellen, die von C.
bezahlt wurde (Fall A.3. der Urteilsgründe, UA S. 19).
2. Die Firma S. versorgte die Abteilung
des Angeklagten ebenfalls mit Oxygenatoren und Schlauchsets. Sie
verfolgte
die Verkaufsstrategie, Zuwendungen an Klinikärzte von
Umsätzen oder Umsatzerwartungen
ihrer Produkte abhängig zu machen. Die Ärzte wurden zu
Kongressen eingeladen und mit Zahlungen auf Drittmittelkonten sowie
durch
Übernahme der Kosten für Feiern unterstützt.
Zur bereits erwähnten Weihnachtsfeier
des Angeklagten am 15. Dezember 1993 steuerte auch die Firma
S. einen Betrag bei. Entsprechend einer vor Durchführung der
Feier erteilten
mündlichen Zusage veranlaßte der Angeklagte, der die
Rechnung an den
ausrichtenden Partyservice zuvor von seinem eigenen
Geschäftskonto gezahlt
hatte, daß der Partyservice einen Betrag in Höhe von
4.800 DM der Firma S.
in Rechnung stellte. Diese überwies den vom Angeklagten
verauslagten
Betrag auf dessen Geschäftskonto (Fall B. der
Urteilsgründe, UA S. 20).
3. Die Firma B. belieferte die Abteilung Herzchirurgie
der Universität U. mit Herzklappen. Im Herbst 1992 vereinbarte
der
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Angeklagte mit einem Außendienstmitarbeiter, daß B.
für jede im Geschäftsjahr
1993 gelieferte "Duromedics-Klappe" einen Betrag in Höhe von
500 DM zur freien Verfügung des Angeklagten - nach dessen
näherer Weisung
- auszahlen solle. Bis zur Auszahlung sollte der Betrag auf einem B. -
internen Bonuskonto verbleiben. Den Verantwortlichen von B. war
gleichgültig,
zu welchen Zwecken der Angeklagte das Guthaben verwenden würde.
Da zum Zeitpunkt dieser Absprache noch nicht klar war, wie viele
Herzklappen
der Angeklagte beziehen würde, stand auch der zum Abruf
bereitzustellende
Betrag noch nicht fest. Im Verlauf des Geschäftsjahres 1993
nahm die Herzchirurgie
U. 39 Duromedics-Klappen ab. Das Bonusguthaben des Angeklagten
belief sich dementsprechend auf insgesamt 19.500 DM. Das Guthaben rief
der Angeklagte bei B. wie folgt ab:
a) Für die Weihnachtsfeier des Angeklagten als Chef der
damaligen
Sektion Herzchirurgie am 15. Dezember 1992 gab B. die Zusage - obwohl
auf dem Bonuskonto noch keine Gutschrift vermerkt war -, diese mit
einem Betrag
von 3.000 DM zu unterstützen. Tatsächlich erfolgte im
April 1993 eine
Überweisung auf das Geschäftskonto des Angeklagten in
Höhe von 2.980 DM
(Fall C.1. der Urteilsgründe, UA S. 23).
b) Auf Einladung von B. nahm der Angeklagte vom 19. bis 22. September
1993 an einem Kongreß in Barcelona/Spanien teil. B.
übernahm
die Buchung und die Bezahlung des Flugtickets zum Preis von 1.505 DM
direkt
an die Fluggesellschaft sowie die Kosten für die
Hotelunterbringung in Höhe
von 890,11 DM (Fall C.2. der Urteilsgründe, UA S. 24).
Später überwies B. auf das Drittmittelkonto des
Angeklagten noch
Beträge in Höhe von 15.000 DM und 10.000 DM als
Entgelte für Studien. Diese
Überweisungen sind nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils.
Im Herbst
- 11 -
1993 vereinbarte der Angeklagte mit B. die Fortführung der
Bonus-
Vereinbarung für das Geschäftsjahr 1994. In deren
Rahmen wurden seinem
Bonuskonto insgesamt 10.500 DM gutgeschrieben. Der Angeklagte bezog
jedoch
ab Juni 1994 keine weiteren "Duromedics-Tekna-Klappen" mehr, da in
der Herzchirurgie U. ein Patient notfallmäßig wegen
eines Flügelbruchs einer
solchen Klappe operiert werden mußte. Aus medizinischen
Gründen, insbesondere
denen des Wohls seiner Patienten, setzte der Angeklagte seither diese
Klappe ab und bezog andere Fabrikate.
4. Die H. GmbH für medizinische Systeme belieferte die
Abteilung
des Angeklagten vor allem mit Herzklappen des Herstellers M.
GmbH.
a) Auf Einladung des Angeklagten fand am 27. April 1993 in einem
Restaurant eine Feier statt, zu der der Angeklagte seine Mitarbeiter
eingeladen
hatte. Anlaß war wahrscheinlich die Hochstufung der Sektion
Herzchirurgie
zu einer eigenständigen Abteilung. Dem Angeklagten wurde
für die
Verköstigung seiner Gäste eine Rechnung über
3.200 DM inklusive Mehrwertsteuer
gestellt, die er zunächst aus eigenen Mitteln bezahlte. Mit
einem
Mitarbeiter von H. vereinbarte er die Übernahme der Kosten
dieser
Feier durch H. ; diese überwies ihm auf sein
Geschäftskonto den verauslagten
Rechnungsbetrag (Fall D.1. der Urteilsgründe, UA S. 27).
b) Zur Weihnachtsfeier des Angeklagten für seine Mitarbeiter am
15. Dezember 1993 steuerte auch H. einen Kostenbeitrag in Höhe
von
2.950 DM zu. Der ausrichtende Partyservice erstellte dazu eine
Teilrechnung
auch für diese Firma, die den vom Angeklagten verauslagten
Betrag am
16. März 1994 auf dessen Geschäftskonto
überwies (Fall D.2. der Urteilsgründe,
UA S. 27).
- 12 -
c) Auf Einladung der H. nahm der Angeklagte vom 16. bis
19. Februar 1994 an der Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft
für Thorax-,
Herz- und Gefäßchirurgie in Bonn teil. Die Firma
übernahm die Kosten der
Übernachtung in einem Doppelzimmer des Hotels in Höhe
von 804 DM
(Fall D.3. der Urteilsgründe, UA S. 28).
5. Die St. GmbH belieferte die Herzchirurgie U. ebenfalls
mit Herzklappen und Conduits. Sie verfolgte die
Geschäftspolitik, den Absatz
der Herzklappen auch mittels Zahlungen im Forschungsbereich zu
fördern, für
Kliniken oder Chefärzte firmeninterne Bonuskonten einzurichten
und pro bezogener
Klappe Rückstellungen zu tätigen. Überdies
unterstützte St. die
Chefärzte bei der Durchführung von Weihnachtsfeiern,
um ein "günstiges Geschäftsklima"
herzustellen und zu erhalten; sie finanzierte die Anschaffung von
Geräten und bezahlte Reise- sowie Übernachtungskosten
bei Kongressen.
a) Der Angeklagte nahm auf Einladung von St. vom 14. bis
16. September 1992 an einem allgemeinen herzchirurgischen
Kongreß in
Genf/Schweiz teil. St. übernahm die Übernachtungs-
und Bewirtungskosten
in Höhe von 915 Schweizer Franken (rund 1.000 DM; Fall E.1.
der Urteilsgründe,
UA S. 31).
b) Vom 13. bis 20. März 1993 lud St. den Angeklagten zu einem
herzchirurgischen Kongreß nach
Zürs/Österreich ein und übernahm zumindest
die Kosten für die Übernachtung des Angeklagten mit
Halbpension in Höhe von
umgerechnet 2.646,52 DM. Die Kosten für die Unterbringung von
Familienangehörigen
- mit Ausnahme eines Zusatzbetts in seinem Zimmer - trug der Angeklagte
selbst. Er nutzte die Gelegenheit, um mit seiner Familie auch Ski zu
fahren (Fall E.2. der Urteilsgründe, UA S. 31).
- 13 -
Das Landgericht geht hinsichtlich sämtlicher Zuwendungen
für Kongreßreisen
und Betriebsfeiern davon aus, der Angeklagte habe sich durch die Annahme
der Zahlungen und der Einladungen zu den Kongressen zugleich bereit
gezeigt, diesen Zuwendungen bei seinen zukünftigen
Beschaffungsentscheidungen
Raum zu geben und sie mit "in die Waagschale" zu werfen. Ihm sei
klar gewesen, daß die gewährte
Unterstützung auch als Gegenleistung für seine
bisherigen, aber eben auch die künftigen Entscheidungen bei
der Produktauswahl
erfolgt sei.
II.
Der Angeklagte hat die Zuwendungen im einzelnen eingeräumt,
sich im
übrigen aber im wesentlichen dahin verteidigt, zwischen diesen
und seinen
Beschaffungsentscheidungen habe kein Zusammenhang bestanden; das gelte
namentlich hinsichtlich der Gestellung der dualen Antriebskonsole durch
die
Firma C. und die Beschaffung der Oxygenatoren dieser Firma. Unsaubere
Kopplungsgeschäfte habe er stets abgelehnt. Bis Mitte der 90er
Jahre sei ein
nicht umsatzbezogenes Sponsoring der Industrie branchenüblich
gewesen.
Das von der Industrie durchgeführte
Kongreßsponsoring sei Anfang der 90er
Jahre so weit gegangen, daß es einem selbstzahlenden
Kongreßteilnehmer
nicht mehr möglich gewesen sei, ein Zimmer in einem
Kongreßhotel zu erhalten.
Die Personalabteilung des Universitätsklinikums habe das
allgemein bekannte
Kongreßsponsoring nie problematisiert. Durch die
Veranstaltung der
Feiern habe er keinen persönlichen Vorteil gehabt. Ohne die
Zahlungen der
Firmen hätte er die Weihnachtsfeiern aber bescheidener
ausgerichtet.
Soweit der Angeklagte einen Konnex zwischen den Zuwendungen und
seinen Produktentscheidungen in Abrede gestellt hat, hat die
Strafkammer seine
Einlassung aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme für
widerlegt
- 14 -
erachtet. Gleiches gilt hinsichtlich der Kopplung der mit der Firma C.
getroffenen
Vereinbarung zur Beschaffung von Oxygenatoren und der Gestellung
einer dualen Antriebskonsole. Hingegen hat die Strafkammer angenommen,
daß das Sponsoring von Kongreß- und Betriebsfeiern
im Tatzeitraum branchenüblich
gewesen sei. Zudem ist sie davon ausgegangen, daß die
Verwaltung
des Universitätsklinikums ungeachtet der klaren Interessen der
Industrie
eine effektive Kontrolle nicht ausübte.
III.
Das Landgericht hat den Tatbestand der Bestechlichkeit in allen
Fällen
als erfüllt angesehen (§ 332 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr.
2 StGB in der bis zum
19. August 1997 geltenden Fassung). Die Übernahme der Reise-
und Übernachtungskosten
zu den Kongressen, die Erstattung der Kosten für Feiern sowie
die Nutzungsmöglichkeit der dualen Antriebskonsole stellten
für den Angeklagten,
der als Beamter auf Lebenszeit Amtsträger sei, einen Vorteil
dar. Da er
auf die Übernahme der Kosten für
Kongreßreisen keinen Anspruch gehabt habe,
habe sich seine materielle Lage insoweit unmittelbar verbessert.
Gleiches
gelte für die Erstattung der Kosten für die Feiern,
zu denen er persönlich eingeladen
und die er selbst abgehalten habe. Durch die Gestellung der dualen
Antriebskonsole sei er zumindest mittelbar bessergestellt worden, weil
sich die
wissenschaftlichen Arbeits- und Entfaltungsmöglichkeiten
seiner Abteilung erheblich
verbessert hätten. Zudem sei dadurch sein Ansehen als Leiter
der Abteilung
"im Sinne einer konkreten Verbesserung seiner Karrierechancen aufgrund
vermehrter Möglichkeiten" gesteigert worden (UA S. 81).
Der Angeklagte habe die Vorteile in allen elf Fällen als
Gegenleistung
für konkrete Diensthandlungen angenommen. Er habe
gewußt, daß sie für die
jeweils vergangenen wie für die künftigen
Bestellentscheidungen von Produk-
15 -
ten gedacht gewesen seien. Auch sei der Angeklagte "Ermessensbeamter" im
Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF. Durch die Annahme der
Zuwendungen
habe er sich den Gebern gegenüber ausdrücklich oder
stillschweigend bereit
gezeigt, bei seinen künftigen Entscheidungen nicht
ausschließlich sachliche
Gesichtspunkte walten zu lassen, sondern der Rücksicht auf den
Vorteil Raum
zu geben. Im ersten Fall (C. /duale Antriebskonsole) liege
darüber hinaus
ein pflichtwidriges Handeln auch deshalb vor, weil er sich bei seiner
Entscheidung
für die genannten Oxygenatoren maßgeblich von dem
gewährten Vorteil
habe beeinflussen lassen, selbst wenn letztlich seine Entscheidung noch
innerhalb
seines Ermessensspielraums gelegen habe. Im Blick auf die enge
Verflechtung
bestehe an der Unrechtsvereinbarung kein Zweifel, zumal im dritten
Komplex (B. ) sogar eine konkrete Vereinbarung über die
Gewährung eines
Betrages pro abgenommener Herzklappe bestanden habe. Ein etwaiger
bloßer
innerer Vorbehalt des Angeklagten, sich bei der Auswahl der Produkte
nicht
von den Zuwendungen beeinflussen zu lassen, stehe der Annahme einer
Unrechtsvereinbarung
nicht entgegen. Der Angeklagte habe schließlich auch
vorsätzlich
gehandelt. Er habe gewußt, in welchem Zusammenhang Leistung
und
Gegenleistung gestanden hätten. Daß die Zuwendungen
branchenüblich gewesen
seien, lasse sie nicht als sozialadäquat und
außerhalb des Tatbestandes
liegend erscheinen. Der Rahmen der Sozialadäquanz sei bei
jeder der
Taten deutlich überschritten. Einen Verbotsirrtum
könne der Angeklagte nicht
für sich in Anspruch nehmen. Gerade die bewußte
Verheimlichung der wahren
Zusammenhänge vor der Abteilung Materialwirtschaft zeige,
daß er vom Unrecht
seines Tuns gewußt habe. Die einzelnen Taten seien jeweils
selbständig,
weil der gewährte Vorteil in seinem Umfang jeweils von
vornherein noch nicht
genau festgelegt gewesen sei.
- 16 -
Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer jeweils einen minder
schweren Fall der Bestechlichkeit angenommen und von den an sich zu
verhängenden
Einzelstrafen wegen überlanger Dauer und unzureichender
Beschleunigung
des Verfahrens jeweils einen konkret bemessenen Abzug vorgenommen.
Zudem hat sie den Wert der Zuwendungen für die
Kongreßreisen
und die Unterstützung der Feiern für verfallen
erklärt. Den Wert der Nutzungsmöglichkeit
der dualen Antriebskonsole hat sie dabei außer Betracht
gelassen.
B.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit (§ 332
Abs. 1,
Abs. 3 Nr. 2 StGB aF) hält rechtlicher Nachprüfung in
den Fällen und Fallkomplexen
A. 2. und 3. (C. ), B. (S. ), C. (B. ), D. (H. ) und E. (St.
) der Urteilsgründe nicht stand. Die Gründe tragen in
diesen zehn Einzelfällen
nicht die Annahme pflichtwidrigen Handelns des Angeklagten als
Gegenleistung
für den Vorteil, namentlich nicht die Bewertung, er habe sich
durch
Annahme der Vorteile bereit gezeigt, sich durch diese bei seinen
Entscheidungen
beeinflussen zu lassen. Allerdings erweist sich das Handeln des
Angeklagten
insoweit als strafbare Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF).
Im Falle A. 1. (C. /duale Antriebskonsole) begegnet der Schuldspruch
wegen Bestechlichkeit hingegen keinen rechtlichen Bedenken. Die
Würdigung
des Landgerichts, das vom Angeklagten vereinbarte
Kopplungsgeschäft sei
pflichtwidrig gewesen, ist im Ergebnis von Rechts wegen nicht zu
beanstanden.
I.
In den erstgenannten zehn Fällen ist - auf der Grundlage der
rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellungen - der Tatbestand der Bestechlichkeit nicht
erfüllt, wohl aber derjenige der Vorteilsannahme.
- 17 -
1. Das Landgericht hat mit Recht die zur Tatzeit geltende Fassung des
Tatbestandes angewandt, die voraussetzt, daß ein Vorteil
für den Täter selbst
in Rede steht und dieser als Gegenleistung für eine sich als
pflichtwidrig erweisende
Diensthandlung gefordert, versprochen oder angenommen wird (anders
nunmehr § 332 Abs. 1 - und § 331 Abs. 1 - StGB i.d.F.
des Gesetzes zur Bekämpfung
der Korruption vom 13. August 1997, BGBl. I 2036, wonach
Begünstigter
auch ein "Dritter" sein kann). Zutreffend hat die Strafkammer den
Angeklagten
aufgrund seiner Stellung auch als Amtsträger im Sinne des
Tatbestandes
behandelt (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB).
2. Mit Recht hat die Strafkammer für alle Fälle die
Annahme eines Vorteils
durch den Angeklagten bejaht. Unter einem Vorteil im Sinne der alten
Fassung des Tatbestandes ist jede Leistung zu verstehen, auf die der
Amtsträger
keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch
nur
persönliche Lage objektiv verbessert. Die Leistung
muß also für den Amtsträger
selbst eine solche Besserstellung zur Folge haben, wobei eine
immaterielle
Verbesserung der Lage genügen kann. Soweit gerade im Blick auf
eine berufliche
Stellung ein solcher Vorteil immaterieller Art in Betracht zu ziehen
ist, muß
dieser allerdings einen objektiv meßbaren Inhalt haben (vgl.
dazu nur BGH
NJW 1985, 2654, 2656; BGHSt 31, 264, 279 f.; 35, 128, 133 f.).
Hinsichtlich der Übernahme der Kosten für
Kongreßreisen des Angeklagten
sowie für die Betriebs- und Weihnachtsfeiern liegt dessen auch
persönlicher
Vorteil auf der Hand. Der Angeklagte hätte die
Kongreßreisen - wie
der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt - selbst bezahlen
müssen, wenn
die Firmen ihn nicht unterstützt hätten. Zu den
Feiern hatte er persönlich eingeladen;
er hatte deren Kosten zunächst selbst verauslagt oder
jedenfalls
selbst für sie einzustehen.
- 18 -
3. Das Landgericht hat die vom Tatbestand (ebenso von der
früheren
Fassung des § 331 Abs. 1 StGB) vorausgesetzte "unrechte"
Beziehung zwischen
Vorteil und Diensthandlung rechtsfehlerfrei dargetan. Der Senat hat
bereits
in seinem Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 (= NJW 2002, 2801,
2804 f.) zusammenfassend hervorgehoben: Wesentlich für die
Annahme eines
solchen Beziehungsverhältnisses ist nach der zur Tatzeit
geltenden engeren
Fassung des Tatbestandes die - ausdrücklich oder konkludent
getroffene -
Vereinbarung, in der Amtsträger und Vorteilsgeber sich
über die Gewährung
eines Vorteils an den Empfänger als Gegenleistung für
eine von ihm vorzunehmende
oder vorgenommene Diensthandlung einig werden. Dabei dürfen
die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlung
nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn Vorteilsgeber und
Vorteilsnehmer
sich bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für
ein künftiges
dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten
Dienste einig sind, auch
wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher
Gelegenheit
und in welcher Weise der Amtsträger die Vereinbarung
einlösen will.
Die einvernehmlich ins Auge gefaßten Diensthandlungen
brauchen daher ihrem
sachlichen Gehalt nach nur in groben Umrissen erkennbar und festgelegt
zu sein. Nach der alten Fassung des Tatbestandes würde einem
Schuldspruch
wegen Vorteilsannahme allerdings dann der Boden entzogen, wenn
Zuwendungen
an den Amtsträger, denen keine konkrete Vereinbarung in diesem
Sinne
(Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung) zugrunde
liegt, nur mit
Rücksicht auf die Dienststellung des Empfängers, aus
Anlaß oder bei Gelegenheit
einer Amtshandlung oder lediglich deshalb erfolgten, um das allgemeine
Wohlwollen des Amtsträgers zu erlangen (vgl. nur BGHSt 32,
290, 291;
BGH NStZ 1984, 24; 1994, 277; BGH, Beschl. vom 28. April 1994 - 1 StR
173/94). Liegt es aber so wie eingangs dargelegt, besteht die vom
Tatbestand
- 19 -
geforderte Beziehung. Das hat die Strafkammer hier auf der Grundlage
einer
rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung angenommen. Dafür
spricht vor allem die
vom Angeklagten erkannte Zielsetzung der Vorteilsgeber, in den
Fällen C.1.
und 2. (B. ) überdies die Umsatzabhängigkeit der
Berechnung der Zuwendungen.
Diese Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung (nach der alten
Fassung des Tatbestandes) entfällt hier auch nicht etwa
deshalb, weil entsprechende
Vorteilsgewährungen im Tatzeitraum "branchenüblich"
waren. Unter
dem rechtlichen Gesichtspunkt, in gewissem Umfang übliche und
deshalb sozialadäquate
Vorteile von der Strafbarkeit auszunehmen, können allenfalls
gewohnheitsmäßig
anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen
Anlässen vom Tatbestand ausgenommen sein
(Tröndle/Fischer StGB
50. Aufl. § 331 Rdn. 25 m.w.Nachw.; siehe auch BGHSt 15, 239,
251 f.). Daß
solches hier in Betracht gekommen wäre, macht auch die
Revision nicht geltend.
4. Die Würdigung des Landgerichts, in den in Rede stehenden
Fällen
und Komplexen A. 2. und 3., B., C., D. und E. hätten die zu
den Vorteilen in
Beziehung stehenden Diensthandlungen des Angeklagten dessen
Dienstpflichten
verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen jedoch nicht getragen.
Die Strafkammer hat zu geringe Anforderungen an die Voraussetzungen
pflichtwidrigen Verhaltens gestellt und schon in der Annahme der
Vorteile ein
Sichbereitzeigen des Angeklagten gesehen, sich bei seinen Entscheidungen
durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Das genügt bei den
hier im übrigen
gegebenen Umständen nicht, um den Tatbestand als
erfüllt zu erachten.
a) Nach allgemeiner Ansicht liegt eine Dienstpflichtverletzung vor, wenn
die Diensthandlung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwal-
20 -
tungsvorschrift oder eine allgemeine oder konkrete dienstliche Weisung
verstößt.
Bei Ermessungsentscheidungen handelt der Amtsträger
pflichtwidrig,
wenn er sachwidrig entscheidet, aber auch dann, wenn er sich nicht
ausschließlich
von sachlichen Gesichtspunkten leiten, sondern sich durch den
Vorteil beeinflussen läßt, diesen also mit in die
Waagschale legt (vgl. nur
BGHSt 15, 88, 92; 15, 239, 242, 247). Dabei spielt es für den
Schuldspruch
keine Rolle, ob die Entscheidung selbst sachlich gerechtfertigt werden
kann.
Bezieht sich die Vereinbarung mit dem Vorteilsgeber auf eine
künftige Diensthandlung,
so genügt es nach der tatbestandsausweitenden Vorschrift des
§ 332 Abs. 3 StGB für die Pflichtwidrigkeit,
daß der Täter sich ausdrücklich
oder stillschweigend bereit gezeigt hat, bei Vornahme der
Diensthandlung seine
Pflichten zu verletzen oder, bei einer Ermessensentscheidung, sich bei
der
Ausübung seines Ermessens von dem Vorteil beeinflussen zu
lassen. Ob der
Täter sich insgeheim vorbehält, später
sachgerecht zu verfahren, ist unerheblich.
Entscheidend ist der von ihm nach außen erweckte Eindruck.
Schließlich
kann die pflichtwidrige Diensthandlung nicht bereits in der Annahme des
Vorteils
gesehen werden; vielmehr muß sich die Vorteilsannahme auf
eine schon
an sich und als solche pflichtwidrige Diensthandlung beziehen (vgl.
BGHSt
15, 239, 241/242; Senat, Urt. vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - Abdruck
S. 32 f. = NJW 2002, 2801, 2806; vgl. auch Jescheck in LK 11. Aufl.
§ 332
Rdn. 7 m.w.Nachw.; Geppert Jura 1981, 42, 50).
Das Merkmal des (vorsätzlichen) Sichbereitzeigens zur
Beeinflussung
verlangt den Nachweis eines entsprechenden Sachverhalts. Ein solcher
Eindruck
kann durch ausdrückliche Erklärung, aber auch durch
schlüssiges Verhalten
in einem bestimmten Zusammenhang erweckt werden. Dabei werden in
der Regel die Rahmenbedingungen eine wichtige Rolle spielen. Allein die
An-
21 -
nahme eines Vorteils reicht dazu grundsätzlich nicht aus.
Maßgebend sind die
jeweiligen Umständen des Einzelfalles (vgl. Geppert Jura 1981,
42, 50).
Das Merkmal des Sichbereitzeigens hat eigenständige Bedeutung.
Es
steht neben den weiteren Voraussetzungen der Strafvorschrift,
namentlich dem
Fordern, Versprechen oder Annehmen eines Vorteils als Gegenleistung
für
eine künftige Diensthandlung. Seinem sprachlichen Gehalt nach
verlangt es
ein bestimmtes Verhalten des Täters, das aufgrund objektiv
feststellbarer Umstände
die wertende Folgerung zu tragen vermag, dieser habe nach
außen
wirkend ("zeigen") bewußt seine Bereitschaft bekundet, seine
Entscheidung
auch an dem Vorteil auszurichten.
Eine systematische Betrachtung bestätigt dies: Das allein in
der Vorteilsvereinbarung
und letztlich Vorteilsannahme liegende Unrecht wird - unter
den weiteren erforderlichen Voraussetzungen - bereits durch §
331 Abs. 1
StGB erfaßt. Soll der Qualifikationstatbestand der
Bestechlichkeit von demjenigen
der Vorteilsannahme in den Fällen des Sichbereitzeigens
abgrenzbar bleiben,
so bedarf es bei der in Rede stehenden Fallgestaltung weiterer
hinzutretender
Umstände, aus denen sich die Bekundung der
Beeinflußbarkeit ergibt
(so schon OLG Hamburg StV 2001, 277, 281; siehe auch Cramer in
Schönke/
Schröder StGB 26. Aufl. § 332 Rdn. 18). Das gilt
jedenfalls für die alte, hier
maßgebliche Fassung des § 331 Abs. 1 StGB, die - wie
§ 332 Abs. 1 StGB -
eine Beziehung zu einer bestimmten Diensthandlung erfordert (weiter
jetzt §
331 Abs. 1 StGB nF: "für die Dienstausübung").
Das bloße Fordern, Vereinbaren oder Annehmen eines Vorteils
kann
allerdings insbesondere in Fällen ausschließlich
eigennütziger Vereinnahmung
und Verwendung des Vorteils ein gewichtiges Beweisanzeichen
für ein Sichbereitzeigen
im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB sein. Solches kann nahe
lie-
22 -
gen, wenn dem Vorteil jeglicher dienstliche Verwendungsbezug fehlt,
typischerweise
bei der Annahme klassischer „Schmiergelder“ oder
hoher Beträge,
die ausschließlich für private Zwecke des
Amtsträgers verwendet werden. Hat
aber der Vorteil einen wie immer gearteten dienstlichen Bezug und
können andere
Gesichtspunkte auch gegen einen bewußt vermittelten Eindruck
der Beeinflußbarkeit
sprechen, so bedarf es einer ausdrücklichen Würdigung
aller
Umstände, die die Annahme eines Sichbereitzeigens zu tragen
oder ihnen zu
widerstreiten vermögen. Im Einzelfall muß dazu auch
festgestellt werden, welche
Vorstellungen über den Zweck der Vorteilsgewährung
und deren Annahme
bei den Beteiligten bestanden haben (vgl. BGHSt 15, 352, 355).
b) Diesem Maßstab wird die tatsächliche und
rechtliche Würdigung des
Landgerichts nicht gerecht. Die Feststellungen tragen nicht die Annahme
eines
Sichbereitzeigens zur Beeinflußbarkeit im Sinne des
§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB.
Das Landgericht ist in den hier in Rede stehenden zehn Fällen
davon
ausgegangen, für das Sichbereitzeigen genüge es,
daß der Zuwendende mit
dem Ziel der Beeinflussung handele und der Beamte dies erkenne, aber
gleichwohl den Vorteil annehme (UA S. 85). Das allein reicht hier
jedoch nicht
hin. Es hätte vielmehr über die bloße
Vereinbarung und die Annahme der Vorteile
hinaus der Feststellung weiterer Begleitumstände bedurft, um
daraus auf
ein Sichbereitzeigen schließen und dieses wertend feststellen
zu können. Die
Revision weist mit Recht darauf hin, daß der Wert der
Zuwendungen im Verhältnis
zu den getätigten Umsätzen jedenfalls nicht als hoch
erscheint. Bei der
Finanzierung der Kongreßreisen war ein konkreter dienstlicher
Bezug gegeben,
der selbst bei den durch Kostenübernahme finanzierten
Weihnachts- und
Betriebsfeiern für die Mitarbeiter der Klinikabteilung des
Angeklagten nicht völlig
fehlte. Schließlich ergeben die Urteilsgründe auch
Umstände, die einer Be-
23 -
reitschaftsbekundung im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB eher
entgegenstehen
können und die das Landgericht in seine Bewertung
hätte einbeziehen
müssen: So ließ der Angeklagte die Gesamtrechnung
für die Weihnachtsfeier
am 15. Dezember 1993 in Teilrechnungen aufspalten, die drei verschiedene
Firmen übernahmen. Er ließ sich auch sonst von
mehreren Firmen unterstützen,
die untereinander zum Teil ersichtlich auch konkurrierten. Zudem sah der
Angeklagte Ende Juni 1994 vom weiteren Bezug der Duromedics-Tekna-
Herzklappen bei B. ab, weil es bei einer solchen Klappe zu einem
Flügelbruch
gekommen war (UA S. 26); dies obgleich er am Umsatz pro abgenommener
Klappe absprachegemäß mit 500 DM beteiligt war und
davon auch
namhafte Beträge auf sein offizielles Drittmittelkonto bei der
Universität flossen
(UA S. 24 ff.).
Bei dieser Sachlage hätte es neben der bloßen
Vereinbarung und Annahme
der Vorteile weiterer Umstände bedurft, um in
tatsächlicher wie rechtlicher
Hinsicht davon ausgehen zu können, der Angeklagte habe sich
gegenüber
dem Zuwendenden bereit gezeigt, sich bei seinen
Beschaffungsentscheidungen
beeinflussen zu lassen. Die bloße Vorteilsannahme in Kenntnis
der
von den Zuwendenden verfolgten Absichten genügte
dafür in den vorliegenden
Fällen nicht. Sonst würde der tatbestandliche
Unterschied zwischen Vorteilsannahme
und Bestechlichkeit verwischt und der Eigenständigkeit des
Merkmals
des Sichbereitzeigens nicht hinreichend Rechnung getragen.
5. Daraus ergibt sich zugleich, daß auch der von der
Strafkammer angenommene
Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich des Sichbereitzeigens zur
Beeinflußbarkeit
nicht tragfähig festgestellt ist.
6. Nach allem belegen die Urteilsgründe lediglich die
objektiven wie
subjektiven Voraussetzungen einer Vorteilsannahme (§ 331 Abs.
1 StGB aF).
- 24 -
a) Der Tatbestand der Vorteilsannahme unterliegt nach dem Senatsurteil
vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - (NJW 2002, 2801, 2803 ff.) zwar einer
Einschränkung
des Anwendungsbereichs für diejenigen Fälle, in denen
es die
hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Amtsträgers
ist, sog. Drittmittel
für Lehre und Forschung - und damit zugleich auch Vorteile im
Sinne des
Tatbestandes - einzuwerben. Voraussetzung für eine solche
Einschränkung
des Tatbestandes der Vorteilsannahme ist aber, daß es sich
bei den einzuwerbenden
Drittmitteln nicht nur der Sache nach um Fördermittel
für Forschung
und Lehre handelt, sondern daß diese auch dem im
Drittmittelrecht vorgeschriebenen
Verfahren unterworfen werden (Anzeige und Genehmigung; vgl.
Senat aaO S. 20 f. = NJW 2002, 2801, 2804). Hier greifen die
Grundsätze dieser
Entscheidung indessen nicht, wie auch die Revision zutreffend sieht.
Denn
der Angeklagte hat das im Hochschulrecht vorgeschriebene Verfahren
für die
Mitteleinwerbung (Anzeige und Genehmigung) nicht beschritten.
b) Aus diesem Grunde sieht der Senat keinen Anlaß,
darüber zu befinden,
ob die finanzielle Unterstützung von Kongreßreisen,
vor allem aber diejenige
betrieblicher Feiern sachlich-inhaltlich noch dem Bereich der
hochschulrechtlichen
Drittmitteleinwerbung und Forschungsförderung zugeordnet werden
kann, etwa - wie die Revision meint - um das gute Betriebsklima zu
erhalten, in
dem Forschung und Wissenschaft "gedeihen" können.
Hierüber zu entscheiden
ist zunächst Sache der dazu berufenen Aufsichtsorgane des
Zuwendungsempfängers,
dem insoweit beamten- und hochschulrechtlich auch ein gewisser
Spielraum zukommen mag und der dabei möglicherweise auch den
Aspekt der
Lauterkeit des Wettbewerbs zwischen den verschiedenen Anbietern
medizintechnischer
Produkte einschließlich vergaberechtlicher Vorschriften zu
bedenken
haben wird.
- 25 -
7. Der Senat kann den Schuldspruch in den Fällen bzw.
Fallkomplexen
A. 2. und 3., B., C., D. und E. dahin ändern, daß
der Angeklagte insoweit der
Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF) schuldig ist, weil die
insoweit rechtsfehlerfreien
Feststellungen eine solche Verurteilung ohne weiteres tragen.
Weitere Feststellungen hinsichtlich einer etwaigen Pflichtwidrigkeit
der Diensthandlungen
des Angeklagten und zur Frage eines Sichbereitzeigens zur
Beeinflußbarkeit
(§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB) sind ersichtlich nicht zu erwarten.
Angesichts
der eher gegenläufigen Indizien schließt der Senat
auch aus, daß ein
neuer Tatrichter insoweit zu demselben Ergebnis wie in dem angefochtenen
Urteil kommen könnte. Der Angeklagte hätte sich gegen
den Schuldspruch wegen
Vorteilsannahme erkennbar auch nicht anders als geschehen verteidigen
können, zumal die Vorteilsannahme das Grunddelikt zur
Qualifikation der Bestechlichkeit
darstellt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 332
Rdn. 1) und
auch die Revision die Erfüllung des Tatbestandes der
Vorteilsannahme - im
Anschluß an das Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01
- (NJW 2002,
2801) - nicht ernstlich in Frage stellt.
II.
Im Falle A. 1. (C. /duale Antriebskonsole) hat der Schuldspruch wegen
Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB) Bestand.
1. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe einen auch
persönlichen
Vorteil vereinbart, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Durch
die Gestellung der dualen Antriebskonsole (Fall A. 1., C. ) wurde zwar
in erster
Linie die technische Ausstattung der Abteilung des Angeklagten
verbessert.
Zugleich trat damit aber auch eine objektiv meßbare
Verbesserung der
persönlichen Wirkungsmöglichkeiten des Angeklagten
selbst ein. Auf die von
der Strafkammer in diesem Zusammenhang ebenfalls erwähnte
Mehrung des
- 26 -
Ansehens des Angeklagten kommt es danach für den Schuldspruch
nicht mehr
an (UA S. 81).
2. Das Landgericht nimmt weiter im Ergebnis rechtsfehlerfrei an, das
Handeln des Angeklagten sei in zweierlei Hinsicht pflichtwidrig gewesen:
a) Die Strafkammer geht, wie der Zusammenhang der
Urteilsgründe ergibt,
auch im ersten Fall hinsichtlich der sog. Kopplungsvereinbarung mit C.
davon aus, der Angeklagte habe sich bereit gezeigt, sich durch den
Vorteil
(duale Antriebskonsole) beeinflussen zu lassen (§ 332 Abs. 1
i.V.m. Abs. 3 Nr.
2 StGB). Hier begegnet das - anders als in den übrigen
erörterten Fällen - keinen
rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte ließ sich die
"Dauerleihe" der dualen
Antriebskonsole und damit die Verbesserung auch seiner
persönlichen
Wirkungsmöglichkeiten versprechen und sagte im Gegenzug die
Bestellung
von wenigstens 300 Optima-Oxygenatoren jährlich auf die Dauer
von drei Jahren
und die Veranlassung der dazu erforderlichen Maßnahmen zu. So
verfuhr
er dann. Diese Kopplung, die er gegenüber der von ihm mit der
Beschaffung
befaßten Abteilung Materialwirtschaft des Klinikums nicht
offenlegte, belegt
bereits aus sich heraus - bezogen auf den Zeitpunkt der Absprache - die
von §
332 Abs. 3 Nr. 2 StGB geforderte Bereitschaftsbekundung, sich
hinsichtlich der
künftigen Diensthandlungen im Zuge der Umsetzung der
Beschaffungen durch
den Vorteil beeinflussen zu lassen. Schon dies trägt den
Schuldspruch wegen
Bestechlichkeit.
b) Darüber hinaus hat die Strafkammer pflichtwidriges Handeln
des Angeklagten
auch deshalb angenommen, weil er sich bei seiner Entscheidung
für
den Bezug der Optima-Oxygenatoren von C. durch den Vorteil (duale
Antriebskonsole)
auch tatsächlich hat beeinflussen lassen (§ 332 Abs.
1 StGB;
UA S. 83). Dabei richtet sich die Kammer grundsätzlich nach
der Auslegung
- 27 -
des Begriffs der Dienstpflichtverletzung beim sog. Ermessensbeamten,
die dieser
durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfahren hat. Ihrzufolge
handelt der Amtsträger nicht nur dann pflichtwidrig, wenn er
sachwidrig entscheidet,
sondern auch, wenn er sich tatsächlich durch den Vorteil
beeinflussen
läßt, ihn also gleichsam mit in die Waagschale legt
und mit berücksichtigt,
mag die Entscheidung auch sachlich zu rechtfertigen sein (vgl. BGHSt
15, 88,
92; 15, 239, 242, 247; Jescheck in LK aaO § 332 Rdn. 7). Das
war hier nach
den Feststellungen des Landgerichts der Fall. Der Angeklagte entschied
sich
für den Optima-Oxygenator von C. in einer jährlichen
Mindeststückzahl von
300 auf drei Jahre auch deshalb, weil er die duale Antriebskonsole
für seine
Abteilung erhalten und - wie der Zusammenhang der Gründe
belegt - die Verbesserung
seiner Wirkungsmöglichkeiten erreichen wollte, für
die dem Klinikum
die Geldmittel fehlten.
c) Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlungen des Angeklagten
stünde
nicht etwa dann ernstlich in Frage, wenn sich die sog.
Kopplungsvereinbarung
und die Dauerleihe der dualen Antriebskonsole für das Klinikum
als günstig
und vorteilhaft erwiesen hätten, wie die Revision meint (vgl.
aber die eher gegenläufigen
Ausführungen UA S. 16, 17, 54). Das zu beurteilen war Sache der
berufenen Stellen des Klinikums nach Offenlegung aller
entscheidungserheblichen
Umstände durch den Angeklagten, auch wenn dieser intern der
maßgebliche
Entscheidungsträger war. Es trifft zwar zu, daß das
aufgabengerechte
Heraushandeln von Vorteilen für die
Anstellungskörperschaft bei entsprechender
Offenlegung dieser gegenüber für sich gesehen den
Schutzbereich des
Tatbestandes nicht berührt. Werden im Verhandlungswege
günstige Konditionen,
etwa auch eine Art "Draufgabe" für die
Anstellungskörperschaft und damit
zugleich bessere Wirkungsmöglichkeiten für den
Verhandelnden erreicht, so ist
der darin liegende Vorteil nicht eine Gegenleistung für die
Diensthandlung des
- 28 -
Abschlusses der Vereinbarung; der Vorteil ergibt sich vielmehr aus dem
günstigen
Abschluß selbst und ist Teil dessen (vgl. BGHSt 1, 182). Wird
der Vorteil
aber gerade gegenüber der Anstellungskörperschaft
oder der bei ihr sonst dafür
zuständigen Stelle nicht offengelegt, sondern nebenbei und
heimlich gewährt,
ist sehr wohl das tatbestandliche Beziehungs- und
Gegenleistungsverhältnis
gegeben, selbst wenn der nebenbei gewährte Vorteil - der nicht
Gegenstand
der "offiziellen" Vereinbarung ist - wirklich oder vermeintlich dem
Geschäfts-
oder Dienstherrn, hier dem Klinikum mit zugute kommen sollte, sich
aber eben auch als mittelbarer Vorteil des Amtsträgers
erweist. Hätte der Angeklagte
also die Kopplungsvereinbarung zum Gegenstand der schließlich
durch die Abteilung Materialwirtschaft bewirkten Bestellung gemacht
(Mengenkontrakt)
und nicht verheimlicht, hätte sich der Vorteil aus der in Rede
stehenden
Diensthandlung selbst ergeben. Er wäre dann nicht
tatbestandsmäßig.
Diesem Ergebnis entspricht, daß Bestechlichkeit wie
Vorteilsannahme ein gewisses
Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung
und des
Vorteils gegenüber der Anstellungskörperschaft eigen
ist.
Der Schuldspruch wegen Bestechlichkeit im Falle A. 1. der
Urteilsgründe
läßt auch sonst einen Rechtsfehler nicht erkennen.
III.
Die Änderung des Schuldspruchs durch den Senat in den
bezeichneten
zehn Einzelfällen hat die Aufhebung des gesamten
Rechtsfolgenausspruchs
zur Folge. Auch über die Frage des Verfalls von Wertersatz
wird wegen des
nicht ausschließbaren Bezuges zum Schuldumfang und zur Strafe
neu zu befinden
sein.
- 29 -
Der neue Tatrichter wird bei der Straffindung zu bedenken haben,
daß
die Bewertung persönlicher Vorteile des Angeklagten unter dem
Gesichtspunkt
der Ansehensmehrung und der "konkreten Verbesserung seiner
Karrierechancen"
(UA S. 81) rechtlichen Bedenken begegnet. Ein darin liegender etwaiger
immaterieller Vorteil dürfte kaum nach objektiven
Gesichtspunkten meßbar sein
(s. dazu Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - S. 22 = NJW
2002,
2801, 2804). Angesichts der langen Dauer des Verfahrens, des Fehlens
einer
effektiven Kontrolle der Aufsichtsorgane des Angeklagten und der
seinerzeitigen
"Branchenüblichkeit" der Unterstützung von Feiern und
Kongreßreisen
durch Medizintechnikfirmen könnte es sich zudem erweisen,
daß das verwirklichte
verbleibende Unrecht nicht allzu schwer wiegt, zumal auch im Falle A. 1.
- eingedenk der Geheimhaltung vor der Universitätsverwaltung -
der Vorteil
(duale Antriebskonsole) möglicherweise deutlich
überwiegend dem Klinikbetrieb
zugute kam, was der Aufklärung bedarf.
Schäfer Nack Wahl
Schluckebier Kolz |
