BGH,
Urt. v. 7.9.2006 - 3 StR 277/06
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 277/06
vom
7.9.2006
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
- 2 -
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
7.09.2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Tolksdorf,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Miebach,
Winkler,
von Lienen,
Hubert
als beisitzende Richter,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten M. ,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwältin
als Verteidiger des Angeklagten K. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
- 3 -
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Düsseldorf vom 30. Januar 2006
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass
aa) der Angeklagte K. im Fall II. 1 der Urteilsgründe des
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und
bb) beide Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe des
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung, mit
gefährlicher Körperverletzung und mit
Freiheitsberaubung schuldig sind, und
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen im Fall II. 2 der
Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe hinsichtlich
beider Angeklagter aufgehoben. Jedoch bleiben die zugehörigen
Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen
versuchter räuberischer Erpressung in Tateinheit mit
Freiheitsberaubung und mit gefährlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun
Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten K. wegen Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei
Fällen sowie wegen versuchter räuberischer Erpressung
in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und mit gefährlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ihre auf die Verletzung formellen
und materiellen Rechts gestützten Revisionen haben den aus der
Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.
1
A. Verfahrensrügen:
2
Die erhobenen Verfahrensrügen bleiben erfolglos.
3
I. Ablehnung des Gerichts (Revision des Angeklagten K. ):
4
Diese Rüge ist unbegründet, da das Ablehnungsgesuch
vom 26. Januar 2006 nach dem letzten Wort der Angeklagten angebracht
worden und somit gemäß § 25 Abs. 2 Satz 2
StPO unstatthaft ist.
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Dabei kann offen bleiben, ob und nach welchen
Maßstäben eine einschränkende Auslegung des
§ 25 Abs. 2 Satz 2 StPO für Fälle einer
deutlich zu Tage getretenen Voreingenommenheit, bei denen die
Ablehnungsgründe erst nach dem letzten Wort entstanden oder
bekannt geworden sind, geboten sein kann, um unerträgliche
Ergebnisse zu vermeiden. Hier kommt eine solche Einschränkung
schon deshalb nicht in Betracht, weil die beanstandeten Anordnungen des
Vorsitzenden, die nach dem letzten Wort erfolgt sind, eine Ablehnung
für sich gesehen nicht rechtfertigen könnten, und die
zur Unterstützung des Ablehnungsgesuches angeführten,
bereits zu einem länger zurückliegendem Zeitpunkt
gefallenen Äußerungen des Vorsitzenden, aus denen
die Revision ein sonst zu gewärtigendes
unerträgliches Ergebnis in erster Linie herleitet, zum
Gegenstand eines - damals - zulässigen Ablehnungsgesuchs
hätten gemacht werden können:
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Eine kurze Beratungszeit bietet für sich keinen Anhaltspunkt
für eine unzureichende Prüfung der Urteilsgrundlagen.
Dies gilt insbesondere, wenn die Beratung nach einer längeren,
mehrere Sitzungstage umfassenden Hauptverhandlung stattfindet, in der
durch Zwischenberatungen eine weitgehende Vorklärung hat
erfolgen können. Auch die gewährte Frist zur
Fertigung des Ablehnungsgesuches begründet die Besorgnis der
Befangenheit nicht. Ein solches Gesuch ist nach § 25 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 StPO "unverzüglich" anzubringen, wobei an diesen
Begriff im Interesse einer zügigen Durchführung des
Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen ist, was
insbesondere für die Prozesssituation am Ende eines Verfahrens
gilt (BGH, Beschl. vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05; die
Verfassungsbeschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zur Entscheidung
angenommen worden: BVerfG, Beschl. vom 2.08.2006 - 2 BvR 1518/06).
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Die dem Vorsitzenden angelasteten Äußerungen mit
diskriminierendem Charakter sind lange vor dem letzten Wort in
Gegenwart der Verteidiger und der Angeklagten gefallen und
hätten damals unschwer zur Begründung eines
Befangenheitsgesuches herangezogen werden können. Der Umstand,
dass von dieser gegebenen strafprozessualen Möglichkeit keinen
Gebrauch gemacht worden ist, kann nicht dazu führen, die
Ausschlussfrist des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO gegen den Wortlaut
der Vorschrift auszulegen, um eine Nachholung der nicht rechtzeitig
vorgenommenen Handlung zu ermöglichen.
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II. Nicht entgegengenommene Beweisanträge (Rüge
beider Angeklagter):
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1. Dieser Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
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In der Sitzung am 26. Januar 2006 (Donnerstag), dem 6.
Hauptverhandlungstag, wurden verschiedene Beweisanträge der
Verteidiger zurückgewiesen, die Beweisaufnahme geschlossen,
die Schlussvorträge gehalten und den Angeklagten das letzte
Wort gewährt. Nachdem das Gericht nach Beratung zur
Urteilsverkündung erschien, beantragte die Verteidigerin des
Angeklagten M. die Unterbrechung zur Stellung eines unaufschiebbaren
Antrags. Der Vorsitzende räumte ihr eine Frist bis 9 Uhr des
Folgetages (Freitag) ein und bestimmte Termin zur Fortsetzung der
Verkündung auf den 30. Januar 2006 (Montag), 14 Uhr. Am
Folgetag wurde lediglich das oben im Abschnitt A. I. näher
bezeichnete Ablehnungsgesuch eingereicht; weitere
Beweisanträge wurden nicht gestellt. Vielmehr
überreichten die Verteidiger beider Angeklagten erst kurz vor
dem Termin zur Fortsetzung der Urteilsverkündung insgesamt
drei Beweisanträge auf der Geschäftsstelle und baten
um Verständigung des Vorsitzenden. Nach Betreten des
Sitzungssaals begann der Vorsitzende sogleich
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mit der Verlesung der Entscheidungsformel, während die
Verteidigerin des Angeklagten M. ihn zur Stellung der
angekündigten Beweisanträge zu unterbrechen
versuchte. Sie erhielt dazu erst nach Abschluss der Verkündung
Gelegenheit. Das Landgericht hat die Anträge nicht
verbeschieden.
2. Durch diese Vorgehensweise ist, wie die Beschwerdeführer
und der Generalbundesanwalt zu Recht beanstanden, § 246 Abs. 1
StPO verletzt, soweit es sich bei den zu stellenden Anträgen
um Beweisanträge handelte. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ist es grundsätzlich (zur Ausnahme vgl. BGH
NJW 2005, 2466) nicht zulässig, einen Verteidiger, der nach
Urteilsberatung, aber vor der Urteilsverkündung einen
Beweisantrag stellen will, nicht zu Wort kommen zu lassen und ihn
dadurch an der Stellung des Antrages zu hindern. Entsprechendes gilt,
wenn nach Unterbrechung einer Verkündung mit dieser erneut und
vollständig von vorne begonnen wird, nachdem dem Vorsitzenden
zuvor die Stellung eines Beweisantrages angekündigt worden war
(BGH NStZ 1992, 248 m. w. N.). So lag es hier. Aus den
Revisionsvorträgen ergibt sich im Zusammenhang mit dem
Hauptverhandlungsprotokoll, dass dem Vorsitzenden bei Beginn des
Fortsetzungstermins bereits bekannt war, dass die Verteidiger
Beweisanträge stellen wollten, er dies aber durch die
unbeirrte Durchführung der Verkündung verhindert hat.
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3. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass auf der
rechtsfehlerhaften Weigerung, die Beweisanträge
entgegenzunehmen, das Urteil beruhen kann. Dazu gilt hinsichtlich der
einzelnen Anträge folgendes:
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a) Mit dem Beweisantrag auf "Inaugenscheinnahme" der
Telefonüberwachungsprotokolle aus dem Verfahren gegen den
Zeugen J. war unter Beweis gestellt worden, dass der Angeklagte K. in
den überwachten
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Telefongesprächen aus Fallakte 19 nicht vorkommt, dass nach
diesen eine Drogenübergabe an J. am 26.06.2004 nicht stattfand
und es in ihnen nicht um die Droge Heroin ging. Es ist
auszuschließen, dass ein solches Beweisergebnis die
Überzeugung des Gerichts vom Tathergang im Fall II. 1 der
Urteilsgründe in Frage gestellt hätte. Denn die
Beweiswürdigung der Strafkammer geht nicht davon aus, dass der
Zeuge die genannten Umstände aus den im Rahmen seiner
polizeilichen Vernehmung abgespielten 300 bis 400
Telefongesprächen entnommen hätte, sondern nur davon,
dass der Zeuge an Hand der abgespielten Telefonate seine Angaben
gemacht hat.
b) Entsprechendes gilt für den Beweisantrag auf Vernehmung der
Zeugin L. , der Endabnehmerin im gleichen Fall, die bekunden sollte,
dass es sich bei der zurückgegebenen Ware nicht um Heroin,
sondern um Kokain gehandelt habe. Sowohl für den Schuldspruch
als auch für den Strafausspruch ist es ohne ausschlaggebende
Bedeutung, ob der als Kurier eingesetzte Angeklagte K. 200 Gramm Heroin
oder Kokain transportiert hat. Auch die Glaubwürdigkeit des
Zeugen J. wird nicht berührt, wenn der Lieferant Ji. statt der
bestellten 200 g Heroin Kokain geliefert hätte, zumal nicht
festgestellt ist, dass der Zeuge wusste, welcher "Stoff" auf Grund der
Bestellung ausgeliefert wurde.
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c) Ebenso wenig vermag die Verweigerung der Entgegennahme des
Beweisantrags auf Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten M. den Bestand
des Urteils zu gefährden. Diese wurde zum Beweis
dafür benannt, dass sich der Angeklagte am 18. Dezember 2004
zwischen 14.00 und 18.00 Uhr - Tatzeit im Fall II. 2 der
Urteilsgründe - bei den Zeugen T. und Mu. in E. und sodann ab
19.30 Uhr zu Hause in der ehelichen Wohnung aufgehalten hat.
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aa) Der Beweisantrag hat folgenden Hintergrund:
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Nach den Feststellungen zu Fall II. 2 der Urteilsgründe hatten
die Angeklagten den Kurier A. beauftragt, eine
größere Menge Kokain aus Curacao über
Amsterdam nach Düsseldorf zu bringen. Dieser hatte 60 sog.
Bodypacks mit insgesamt 623,9 g geschluckt, wurde aber nach der Landung
in Amsterdam festgenommen. Das Kokain wurde sichergestellt und der
Kurier nach Düsseldorf abgeschoben, wo er am 18. Dezember 2004
um 13.58 Uhr landete. Er unterrichtete sogleich den Angeklagten K.
über den Zwischenfall und wurde in dessen Wohnung in der
Kö. Straße in D. beordert. Zugleich
verständigte K. den Angeklagten M. , der sich ebenfalls
dorthin begab. Beide waren misstrauisch, ob die Darstellung des Kuriers
zutraf oder ob er die Drogen nicht für sich verwendet hatte.
Sie beschlossen, ihn durch Gewalt dazu zubringen, entweder die
eingeführten Drogen oder entsprechenden Ersatz herauszugeben.
Dazu versperrten sie die Wohnung und misshandelten den Kurier durch
wiederholte Faustschläge und Fußtritte, obgleich
dieser ihnen eine Sicherstellungsbescheinigung der
niederländischen Polizei vorzeigte. Die Tortur dauerte
insgesamt etwa drei Stunden.
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In der Hauptverhandlung hatte der Angeklagte M. zunächst
versucht, einen Alibibeweis zu erbringen, indem er die Zeugen T. , B.
und Br. als Zeugen benannt hatte, sich zur Tatzeit am 18. Dezember 2004
bei ihnen aufgehalten zu haben. Dieser Alibibeweis misslang, weil sich
die Zeugen zwar an einen Besuch des Angeklagten erinnern, diesen aber
nicht dem Tattag zuordnen konnten.
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bb) Soweit mit dem Beweisantrag in Ziff. 2 unter Beweis gestellt worden
ist, der Angeklagte sei am 18. Dezember 2004 ab 19.30 Uhr zu Hause gewe-
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sen, ist dieser Umstand ohne Bedeutung, da er nicht die Tatzeit am
Nachmittag betrifft. Der Beweis dieser Tatsache hätte das
Beweisergebnis nicht beeinflussen können.
cc) Soweit unter Ziff. 1 des Beweisantrags die Ehefrau des Angeklagten
M. zum Beweis dafür benannt worden ist, dieser sei am
Nachmittag des Tattages von 14 bis 18 Uhr bei den Zeugen T. und Mu. in
E. gewesen, handelt es sich nicht um einen Beweisantrag, da mit ihm
nicht eine durch die Zeugin zu beweisende Tatsache, sondern das
Beweisziel unter Beweis gestellt worden ist.
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(1) Nach der Rechtsprechung setzt ein auf die Vernehmung eines Zeugen
gerichteter Beweisantrag die Bezeichnung bestimmter Beweistatsachen
voraus, die dem Zeugenbeweis zugänglich sind, wobei ein Zeuge
grundsätzlich nur über seine eigenen Wahrnehmungen
vernommen werden kann. Gegenstand des Zeugenbeweises können
somit nur solche Umstände und Geschehnisse sein, die mit dem
benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden können.
Soll aus den Wahrnehmungen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen
geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die
Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises. Die
Trennung von Beweistatsache und Beweisziel ist deswegen von besonderer
Bedeutung, weil allein durch sie eine sinnvolle Anwendung der
Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO
ermöglicht wird (BGHSt 39, 251, 253 f.; BGHSt 43, 321, 329 f.
jew. m. w. N.).
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(2) Diesen Anforderungen genügt der Beweisantrag in Ziff. 1
nicht. Die Revision räumt insoweit ein, es ergebe sich aus dem
Beweisantrag im Zusammenhang mit den weiteren Umständen des
Verfahrens, insbesondere aus der
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vorherigen - nicht erfolgreichen - Beweisaufnahme über die
früheren Alibi-Beweisanträge, dass die Ehefrau nicht
aus eigenem unmittelbarem Wissen etwas über den Aufenthalt des
Angeklagten M. am Nachmittag bekunden könne. Es ergebe sich
aber - wie die Revision über den Inhalt des Beweisantrags
hinausgehend weiter vorträgt - aus dem Zusammenhang, dass die
Ehefrau darüber berichten könne, was ihr der
Angeklagte am Mittag bei Verlassen der Ehewohnung über sein
Ziel und Vorhaben für den Nachmittag erklärt und was
er nach seiner Rückkehr gegen 19.30 Uhr in die Ehewohnung
berichtet habe. Dabei sei zu erwarten gewesen, dass er über
den Versuch, bei dem Zeugen B. einen Versicherungsvertrag
abzuschließen und sich eine Doppelkarte ausstellen zu lassen,
erzählt habe.
(3) Damit hat aber erst die Revision in der
Revisionsbegründung diejenigen Beweistatsachen benannt,
über die die Zeugin gegebenenfalls etwas aus eigenem Wissen
hätte bekunden können. Dem Beweisantrag sind sie aber
nicht zu entnehmen. Nur wenn sie in ihm enthalten gewesen
wären, hätte die Strafkammer prüfen
können, ob sie dem Beweisantrag insoweit nachgeht oder ihn als
bedeutungslos ablehnt, weil sie selbst im Falle des Erwiesenseins der
genannten Beweistatsachen nicht den von der Verteidigung erstrebten
Schluss darauf ziehen würde, dass der Angeklagte
tatsächlich das gemacht hat, was er vorher oder nachher seiner
Ehefrau erzählt hat. Denn ein solcher Schluss von einer
Indiztatsache (Erzählung gegenüber der Ehefrau) auf
die erstrebte Haupttatsache (tatsächlicher Aufenthalt bei den
Zeugen von 14 bis 18 Uhr) ist allein Sache des Gerichts. Soweit die
Revision darauf hinweist, dass hier die Angabe der eigentlichen
Beweistatsachen nicht erforderlich gewesen wäre, weil sie sich
nach dem Zusammenhang von selbst verstünden, vermag dem der
Senat nicht zu folgen. Die von der Verteidigung in Anspruch genommene
allgemeine Lebenserfahrung, wonach es "selbstverständlich"
sei, dass ein Ehemann beim
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Verlassen der Wohnung seiner Ehefrau gegenüber im Einzelnen
angibt, was er vorhat, trifft ebenso wenig zu, wie dass die dabei
gemachten Angaben stets wahr sind. Insbesondere bei einer Verwicklung
in kriminelle Rauschgiftgeschäfte, die dem Angeklagten zur
Last lag, liegt es eher nahe, der Ehefrau einen
unverfänglichen Grund für die Abwesenheit zu nennen.
(4) Bei dieser Sachlage, zumal angesichts der deutlich gegen den
Angeklagten sprechenden Beweisanzeichen (Telefonate, Quittung
über den Kauf des Flugtickets) gebot es auch die
Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht, dem
Antrag im Sinne einer Beweisanregung näher nachzugehen. Dabei
ist weiter zu berücksichtigen, dass mit dem von der Revision
vorgetragenen Abwesenheitsgrund (Abschluss eines dann doch nicht
zustande gekommenen Fahrzeugversicherungsvertrags) schwerlich die lange
Zeit von vier Stunden erklärt werden kann.
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4. Nach alledem braucht nicht entschieden zu werden, ob die
Beweisanträge nicht deshalb unzulässig gewesen
wären, weil sie - was nach den besonderen Umständen
nahe liegt - gar nicht auf eine weitere Aufklärung der Sache
durch Erhebung der Beweise abzielten, sondern lediglich den
Wiedereintritt in die Hauptverhandlung bewirken sollten, um so die
offensichtlich zunächst übersehene Ausschlussfrist
des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO zu umgehen und damit das oben
unter Abschnitt A. I. genannte Ablehnungsgesuch noch
nachträglich zulässig zu machen. Dafür
spricht die Vorgeschichte mit der Anbringung des - unerkannt -
verspäteten Ablehnungsgesuchs ebenso wie der Umstand, dass die
Beweisanträge nicht bereits vor Schließung der
Beweisaufnahme oder jedenfalls noch bis zur Frist für die
Anbringung des Ablehnungsgesuchs gestellt worden sind, wenn mit ihnen
tatsächlich eine weitere Aufklärung bezweckt worden
wäre.
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B. Sachrüge:
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Die Sachrüge führt in dem nur den Angeklagten K.
betreffenden Fall II. 1 und in dem beide Angeklagte betreffenden Fall
II. 2 zu einer Änderung des Schuldspruchs. Während
die im Fall II. 1 verhängte Einzelstrafe bestehen bleiben
kann, hat im Fall II. 2 die Schuldspruchänderung die Aufhebung
der insoweit verhängten Einzelstrafen und somit auch der
Gesamtstrafen zur Folge. Im Übrigen hat die
Nachprüfung des Urteils auf Grund der
Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der
Angeklagten ergeben.
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I. Fall II. 1:
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Die zu diesem Fall vorgenommene Beweiswürdigung weist keinen
Rechtsfehler auf. Die Aussage des Zeugen J. erfährt insoweit
eine Bestätigung, als der Angeklagte K. eingeräumt
hat, Verbindungen zu dem Lieferanten Ji. gehabt zu haben. Weiterhin
ergibt sich aus den Fällen II. 2 und 3, dass der Angeklagte
auch sonst in Rauschgiftgeschäfte verwickelt war und eine als
Umschlagplatz dienende Wohnung unterhalten hatte.
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Keinen Bestand hat jedoch die nicht näher begründete
Annahme von täterschaftlichem Handeltreiben. Nach den
Feststellungen war der Angeklagte in diesem Fall lediglich als Kurier
eingesetzt, der die Ware vom Lieferanten Ji. an den
Zwischenhändler J. weitergab. Da Anhaltspunkte für
täterschaftliches Handeln den Feststellungen nicht zu
entnehmen sind, kommt nur Beihilfe zum Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht (vgl.
zur neueren Rechtsprechung in solchen Fällen BGH NStZ 2006,
454). Der mit der eigenen Verfügungsgewalt des Angeklagten
zugleich verwirklichte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge steht hierzu in Tateinheit.
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Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Die
Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, denn es
ist auszuschließen, dass sich der Angeklagte gegen diesen
Vorwurf anders hätte verteidigen können.
Die festgesetzte Einzelstrafe (zwei Jahre und sechs Monate
Freiheitsstrafe) hat trotz der vorgenommenen Änderung des
Schuldspruchs Bestand. Im Hinblick darauf, dass für Besitz und
für Handeltreiben in § 29 a Abs. 1 BtMG die gleiche
Strafe angedroht wird und die Strafkammer unter dem Gesichtspunkt des
täterschaftlichen Handeltreibens ausdrücklich
strafmildernd berücksichtigt hat, dass er lediglich als Kurier
eingesetzt war, hat sie seine untergeordnete Stellung der Sache nach in
Rechnung gestellt. Es ist somit auszuschließen, dass sie bei
richtiger rechtlicher Würdigung auf eine mildere Strafe
erkannt hätte. Es war auch nicht rechtsfehlerhaft, dass die
Strafkammer dem Angeklagten bei der Strafzumessung angelastet hat, er
habe der Polizei vorgeworfen, sie habe den Zeugen J. gezwungen, ihn zu
Unrecht zu belasten. Die ohne jeglichen Anhaltspunkt erhobene
Bezichtigung der Polizeibeamten, sie hätten eine erhebliche
Straftat begangen, ist nicht mehr als zulässiges
Verteidigungsverhalten zu bewerten.
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II. Fall II. 2:
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1. Die Annahme einer versuchten räuberischen Erpressung ist
bei dem oben im Abschnitt A. II. 3. c) aa) geschilderten Geschehen
nicht zu beanstanden. Das Nötigen zur Herausgabe von
Betäubungsmitteln mittels Gewalt erfüllt
grundsätzlich den Tatbestand der räuberischen
Erpressung nach §§ 253, 255 i. V. m. § 249
StGB (BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 1, 3 m. w.
N.; vgl. auch BGH StV 2006, 18 f.). Etwas anderes ergibt sich auch
nicht daraus, dass sich hier die Tat gegen den von den Angeklagten
eingesetzten Kurier rich-
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tete. Denn im Hinblick auf das betäubungsmittelrechtliche
Veräußerungsverbot konnten die Angeklagten
gemäß § 134 BGB kein Eigentum durch
Übergabe des Kokains an den von ihnen beauftragten Kurier
erwerben, auf dessen Herausgabe sie einen Anspruch gehabt
hätten. Es stellt hier auch keinen durchgreifenden
Rechtsfehler dar, dass sich die Strafkammer nicht näher mit
der Frage befasst hat, ob die Angeklagten subjektiv von der
Unrechtmäßigkeit der Bereicherung ausgingen. Denn
der Sachverhalt enthält die Besonderheit, dass der Kurier den
Angeklagten von der Sicherstellung des transportierten Rauschgiftes
durch die Polizei berichtet und ihnen die hierüber
ausgestellte Sicherstellungsbescheinigung vorgezeigt hatte. Bei dieser
Sachlage hat die Strafkammer ohne Rechtsfehler angenommen, dass sich
die ungeachtet des Nachweises des Verlustes unter erheblichen
Misshandlungen aufrechterhaltene Forderung auf "Herausgabe des
Rauschgifts" auch darauf richtete, dass der Kurier Ersatz für
das polizeilich sichergestellte Kokain liefern müsse, wenn er
schon die eingeführte Ware nicht mehr herausgeben
könne. Dass die Angeklagten glauben konnten, ein Kurier sei in
einer solchen Lage zur Lieferung einer entsprechenden, von ihm erst zu
beschaffenden Menge Kokain verpflichtet, liegt so fern, dass in der
fehlenden näheren Erörterung kein Rechtsfehler
gesehen werden kann.
2. Keinen Bestand kann jedoch die konkurrenzrechtliche Bewertung des
genannten Sachverhalts haben. Die Strafkammer hat insoweit zwei
selbständige Taten angenommen und zwar des Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge einerseits und der
versuchten räuberischen Erpressung in Tateinheit mit
Freiheitsberaubung und mit gefährlicher
Körperverletzung andererseits. Dabei hat sie nicht bedacht,
dass das gewaltsame Vorgehen gegen den Kurier zumindest
zunächst auch darauf gerichtet war, die Drogenmenge, die
Gegenstand der Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht ge-
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ringer Menge war, in Besitz zu bekommen, um sie sodann gewinnbringend
absetzen zu können. Dieses Bemühen ist damit
gleichzeitig ein Teilakt des Handeltreibens mit dieser Drogenmenge, das
von der Bestellung über die Einfuhr bis zum Absatz an die
Abnehmer reicht. Insofern ist es ohne Bedeutung, dass die
Betäubungsmittel zwischenzeitlich sichergestellt waren. Dies
führt zur Tateinheit für den gesamten Tatkomplex. Bei
dieser Sachlage kann offen bleiben, ob Tateinheit auch dann angenommen
werden müsste, wenn es den Angeklagten allein um eine
Ersatzbeschaffung gegangen wäre, um die von ihnen geplanten
Absatzgeschäfte durchführen zu können.
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert;
§ 265 StPO steht dem nicht entgegen, zumal beide
Beschwerdeführer eine solche Änderung begehren. Diese
Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der beiden
in diesem einheitlichen Tatkomplex verhängten Einzelstrafen
und somit auch der Gesamtstrafen. Da die Feststellungen zur Straffrage
ohne Rechtsfehler getroffen worden sind und die Aufhebung lediglich
durch die Änderung des Konkurrenzverhältnisses
bedingt ist, konnten die zugehörigen Feststellungen
aufrechterhalten werden. Dies hindert ergänzende
Feststellungen, etwa zur weiteren persönlichen Entwicklung der
Angeklagten, nicht.
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III. Die Zurückverweisung an ein anderes Gericht
gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO ist nicht
veranlasst, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, eine andere
Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf könne die
Sache nicht unbefangen entscheiden.
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VRiBGH Tolksdorf ist urlaubsbedingt Miebach Winkler an der
Unterzeichnung gehindert. Miebach von Lienen Hubert |
