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Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 74b StGB
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

(1) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so darf sie in den Fällen des § 74 Abs. 2 Nr. 1 und des § 74a nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der begangenen Tat und zum Vorwurf, der den von der Einziehung betroffenen Täter oder Teilnehmer oder in den Fällen des § 74a den Dritten trifft, außer Verhältnis steht.
 
(2) Das Gericht ordnet in den Fällen der §§ 74 und 74a an, daß die Einziehung vorbehalten bleibt, und trifft eine weniger einschneidende Maßnahme, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. In Betracht kommt namentlich die Anweisung,
1. die Gegenstände unbrauchbar zu machen,
2. an den Gegenständen bestimmte Einrichtungen oder Kennzeichen zu beseitigen oder die Gegenstände sonst zu ändern oder
3. über die Gegenstände in bestimmter Weise zu verfügen.
Wird die Anweisung befolgt, so wird der Vorbehalt der Einziehung aufgehoben; andernfalls ordnet das Gericht die Einziehung nachträglich an.
 
(3) Ist die Einziehung nicht vorgeschrieben, so kann sie auf einen Teil der Gegenstände beschränkt werden.
 
Strafgesetzbuch, Stand: 19.4.2017


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§ 74b Abs. 1 StGB
    Verhältnismäßigkeit
§ 74b Abs. 2 StGB
    Obligatorische Sicherungseinziehung
    Veräußerungsanweisung
Prozessuales
    Gesetze
       Verweisungen





§ 74b Abs. 1 StGB




Verhältnismäßigkeit

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Das Tatgericht hat nach § 74b Abs. 1 StGB (weiter) zu prüfen, ob eine Einziehung nach § 74 Abs. 2 Nr. 1 (und § 74a) StGB zur Bedeutung der Tat und zum Vorwurf, der den Täter, Teilnehmer oder Dritteigentümer trifft, außer Verhältnis steht. Die Urteilsgründe müssen jedenfalls bei Einziehungsobjekten von einigem Belang, darunter fällt auch ein Grundstück von nicht unerheblichem Wert, erkennen lassen, dass die Abwägung stattgefunden hat (BGH, Beschl. v. 4.11.2014 – 4 StR 294/15; BGH, Beschl. v. 31.3.2016 - 2 StR 243/15 Rn. 11). Dabei sind insbesondere die wirtschaftlichen und sonstigen Auswirkungen der Einziehung (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.1993 – 1 StR 585/93 - BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafzumessung 1), der Wert und ggf. der Umstand teilweiser Vermietung des Grundstücks, sowie Dauer und Umfang der illegalen Nutzung der Immobilie zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 31.3.2016 - 2 StR 243/15 Rn. 11; Volkmer in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 60, 78a mwN). In den Fällen der Sicherungseinziehung gilt § 74b Abs. 1 StGB zwar nicht ausdrücklich, doch ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch hier zu beachten (vgl. BGH, Beschl. v. 31.3.2016 - 2 StR 243/15 Rn. 11; Fischer, StGB, aaO, § 74b Rn. 3).

Auch wenn die Einziehung nicht unverhältnismäßig im Sinne des § 74b Abs. 1 StGB ist, wird nach § 74b Abs. 2 StGB eine weniger einschneidende Maßnahme angeordnet, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift zwingenden Charakter; ein Ermessen ist dem Tatrichter, der sich in den Urteilsgründen damit auseinander setzen muss, ob mildere Maßnahmen zur Zweckerreichung in Betracht kommen, nicht eröffnet (BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69, 71; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 – 4 StR 278/12 - StraFo 2012, 509; BGH, Beschl. v. 31.3.2016 - 2 StR 243/15 Rn. 12).

Im Rahmen der Prüfung des § 74b Abs. 2 StGB kann mit Blick auf den erheblichen Wert des Grundstücks und die Vermögensverhältnisse des Angeklagten zumindest – und zwar insbesondere, wenn das Tatgericht von einer Sicherungseinziehung ausgeht (vgl. 
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69, 71; BGH, Beschl. v. 18.6.2014 – 4 StR 128/14; BGH, Beschl. v. 31.3.2016 - 2 StR 243/15 Rn. 17), aber auch dann, wenn für das Tatgericht der Strafzweck der Einziehung maßgeblich ist (vgl. BGH, Beschl. v. 31.3.2016 - 2 StR 243/15 Rn. 17; Volkmer in: Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 33 Rn. 78a; Krug in FD-StrafR 2012, 335699) – der Vorbehalt der Einziehung des dem Angeklagten gehörenden Grundstücks, verbunden mit Anweisungen, am Grundstück die zum Zwecke der Errichtung einer Marihuanaplantage angebrachten Gegenstände zu beseitigen und/oder das Grundstück unverzüglich zu veräußern (§ 74b Abs. 2 Satz 2 Nrn. 2, 3 StGB), zu erörtern sein (vgl. BGH, Beschl. v. 31.3.2016 - 2 StR 243/15 Rn. 17).

In BGH, Beschl. v. 4.11.2014 - 4 StR 294/14 hat der 4. Strafsenat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Einziehung des Grundstücks von der Verfolgung ausgenommen (§ 430 Abs. 1 StPO), weil sich die Urteilsgründe nicht zu der Frage der Verhältnismäßigkeit der Einziehung verhielten (§ 74b Abs. 1 StGB).

Wird ein Fahrzeug zur Durchführung eines Betäubungsmittelgeschäfts eingesetzt, unterfällt es deshalb dem Regelungsbereich des § 
74 StGB. Handelt es sich um einen untergeordneten Tatbeitrag des Angeklagten und sind den Urteilsgründen keine Wertangaben zum Fahrzeug zu entnehmen, besteht zu Darlegungen zur Verhältnismäßigkeit im Sinne von § 74b Abs. 1 StGB jedenfalls dann Anlass, wenn es sich um ein höherwertiges Fahrzeug handelt (BGH, Beschl. v. 9.6.2006 - 2 StR 186/06).

Der Wert des eingezogenen Gegenstandes muß im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung berücksichtigt werden (BGH MDR 1983, 767; BGH, Beschl. v. 25.1.1984 - 2 StR 715/83 - StV 1984, 186; vgl. auch BGH, Beschl. v. 12.7.2007 - StB 5/07 - wistra 2007, 431 betr. Notebook und Mobiltelefon).
 



§ 74b Abs. 2 StGB




Obligatorische Sicherungseinziehung

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Gemäß § 74b Abs. 2 StGB ist in Fällen der Einziehung nach §§ 74, 74a StGB zwingend (vgl. BGH, Beschl. v. 18.6.2014 – 4 StR 128/14 - NStZ-RR 2014, 274; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 – 4 StR 278/12 - BGHR StGB § 74b Abs. 2 Einziehung 1) zu prüfen, ob unter Anordnung des Vorbehalts der Einziehung eine weniger einschneidende Maßnahme hätte getroffen werden können, durch die der Zweck der Einziehung gleichermaßen hätte erreicht werden können (BGH, Beschl. v. 11.10.2016 - 4 StR 192/16 Rn. 5).

§ 74b Abs. 2 StGB gilt für alle Fälle der obligatorischen oder fakultativen Einziehung (vgl. dazu 
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69, 71; OLG Schleswig, Beschl. v. 15.3.1988 – 1 Ss 85/88 - StV 1989, 156; BGH, Beschl. v. 18.6.2014 - 4 StR 128/14; Altenhain in Matt/Renzikowski, StGB, § 74b Rn. 5). Als Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat die Vorschrift § 74b Abs. 2 StGB zwingenden Charakter (BGH, Beschl. v. 28.8.2012 – 4 StR 278/12 - BGHR StGB § 74b Abs. 2 Einziehung 1 mwN; BGH, Beschl. v. 14.9.2016 - 5 StR 275/16 Rn. 5 betr. unterlassene Prüfung der technische Möglichkeit des Rückbaus des Hohlraums hinter der Rückbank des - zum Drogenschmuggel geeigneten - Fahrzeugs).

Leitsatz  Auch in Fällen einer obligatorischen Sicherungseinziehung hat das Gericht nach § 74b Abs. 2 StGB anzuordnen, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt, und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn durch diese der Sicherungszweck der Einziehung erreicht werden kann. Ein Ermessen ist dem Gericht nicht eröffnet (
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69 - Ls. - NJW 2009, 692).

§ 74b Abs. 2 StGB hat - anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm - als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (BVerfG, Beschl. v. 22.5.1995 – 2 BvR 195/92 - NJW 1996, 246) auch in Fällen obligatorischer Einziehung zwingenden Charakter (BGH NStZ 1981, 104; 
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69 - NJW 2009, 692; BGH, Beschl. v. 18.6.2014 - 4 StR 128/14).

Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist auch bei einer auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützten Einziehung von den Möglichkeiten des § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGH, Beschl. v. 8.2.2012 - 4 StR 657/11; BGH, Beschl. v. 11.1.2012 – 4 StR 612/11; BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69 Rn. 3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einziehung zunächst vorbehalten bleibt und weniger einschneidende Maßnahmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies könnte durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. BGH, Beschl. v. 8.2.2012 - 4 StR 657/11; BGH, Beschl. v. 11.1.2012 – 4 StR 612/11; BGH, Beschl. v. 18.6.2014 - 4 StR 128/14; Laufhütte/Roggenbuck in LK-StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 20).

Beispiel: Auf sichergestellten Festplatten befinden sich pornografische Darstellungen, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben und deren Besitz nach § 184 Abs. 5 Satz 2 a.F. StGB strafbewehrt ist. Hierbei sind die Voraussetzungen einer Einziehung der Festplatten nach § 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB i.V.m. §§ 76a Abs. 3, Abs. 1, 74 Abs. 4, Abs. 2 Nr. 2 StGB gegeben, ohne dass es auf die Feststellung einer Täterschaft des Nebenbeteiligten ankommt. Denn es handelt sich bei den Datenträgern um Gegenstände von jedenfalls individueller Gefährlichkeit i.S.d. § 74 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. StGB, deren Einziehung auch als Beziehungsgegenstände der Tat nach § 184 Abs. 7 Satz 2 a.F. StGB zwingend anzuordnen ist. Hierbei ist die Vorschrift des § 74b Abs. 2 StGB zu beachten, wonach das Gericht in den Fällen der §§ 74 und 74a StGB anzuordnen hat, dass die Einziehung (lediglich) vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Steht mit der Löschung der inkriminierten Dateien ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69 - NJW 2009, 692; BGH, Beschl. v. 11.1.2012 - 4 StR 612/11; vgl. auch BGH, Beschl. v. 11.10.2016 - 4 StR 192/16).

Gemäß § 74b Abs. 2 StGB hat das Gericht anzuordnen, dass die Einziehung lediglich vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vorschrift - anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm - zwingenden Charakter (
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69, 71; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 4 StR 278/12). Auf die vom Tatgericht herangezogene Erwägung, eine endgültige Löschung sei unverhältnismäßig, weil sie mit Kosten verbunden wäre, die den Wert des Computers bei weitem übersteigen würden, kann die Einziehung des gesamten Gerätes daher nicht gestützt werden. Steht mit der Löschung der betreffenden Dateien ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Verfügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entsprechende Anordnung zu treffen; es ist dann Sache des Verurteilten zu entscheiden, ob er die Anordnung befolgt und damit die Einziehung abwendet oder nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 18.6.2014 - 4 StR 128/14; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74b Rn. 5). Ein Ermessen ist ihm schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht eröffnet (BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69, 71; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 4 StR 278/12; BGH, Beschl. v. 18.6.2014 - 4 StR 128/14).

  siehe auch: § 184b StGB Rdn. Z.5

 
Kann den Feststellungen im angegriffenen Urteil nicht entnommen werden, welche Dateien auf der Festplatte des Computers im Einzelnen betroffen sind und ob deren Löschung technisch möglich ist, kann das Urteil deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen insoweit aufzuheben sein. Weil eine Rückgabe der Datenträger an den Angeklagten zur Löschung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist, wird die Durchführung entsprechender Maßnahmen durch die Vollstreckungsbehörde anzuordnen sein. Wegen der insoweit gegebenenfalls erforderlichen gerichtlichen Entscheidung hat der 4. Strafsenat auf § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO hingewiesen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 4 StR 278/12; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74b Rn. 5).

Gemäß § 74b Abs. 2 StGB hat das Gericht anzuordnen, dass die Einziehung lediglich vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Die Einziehung dient allerdings keinem einzelnen Zweck. Sie verfolgt nach ihrer gesetzlichen Ausgestaltung vielmehr eine mehrspurige Konzeption verschiedener repressiver und präventiver Zwecke und hat damit je nach den Umständen des Falles Straf- und/oder Sicherungscharakter. Soweit im Einzelfall sowohl die Voraussetzungen einer personen- als auch objektbezogenen Einziehung gegeben sind, bestimmt sich der Rechtscharakter der Sanktion nach dem Zweck, dem unter Berücksichtigung der konkreten Umstände das entscheidende Gewicht beizumessen ist (BGH, Urt. v. 2.4.2015 - 3 StR 197/14; S/S-Eser, 29. Aufl., vor § 73 ff., Rn. 13 ff.). Im Fall der Einziehung nach § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB steht regelmäßig deren Strafcharakter im Vordergrund, da diese hier im Wesentlichen an täterbezogene Merkmale - die Schuld und das Eigentum des Täters - anknüpft, während der eingezogene Gegenstand an sich keine Gefährlichkeit aufweist (BGH, Urt. v. 2.4.2015 - 3 StR 197/14; S/S-Eser, 29. Aufl., vor § 73 ff., Rn. 14). Das Strafübel ist im Verlust des Eigentums an dem eingezogenen Gegenstand zu sehen. Dieses lässt sich indes nur durch die Einziehung des Gegenstandes erreichen, während denkbare weniger einschneidende Maßnahmen zwar den Sicherungszweck, nicht aber den Strafzweck der Einziehung erfüllen können (BGH, Urt. v. 2.4.2015 - 3 StR 197/14; S/S-Eser, 29. Aufl., § 74b, Rn. 6; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 74b Rn. 3).

Der Einziehung steht auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei Verurteilungen wegen des Herunterladens oder Vorführens kinderpornographischen Materials regelmäßig ein Vorbehalt der Einziehung der verwendeten Computer bei Auflage weniger einschneidender Maßnahmen zu erörtern ist (
BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69, 70 f.; BGH, Beschl. v. 1.1.2012 - 4 StR 612/11; BGH, Beschl. v. 8.2.2012 - 4 StR 657/11 - NStZ 2012, 319; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 4 StR 278/12 - BGHR StGB § 74b Abs. 2 Einziehung 1), nicht entgegen. Die Entscheidung des 2. Senats, auf die diese Rechtsprechung jeweils verweist (BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69 ff.), sah in dem beschlagnahmten Computer einen individualgefährlichen Gegenstand nach § 74 Abs. 2 Nr. 2 StGB, so dass der Sicherungscharakter der Einziehung im Vordergrund stand, dem gegebenenfalls auch mit weniger einschneidenden Maßnahmen Rechnung getragen werden kann (BGH, Urt. v. 2.4.2015 - 3 StR 197/14). 




Veräußerungsanweisung

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Gemäß § 74b Abs. 2 StGB hat das Gericht in den Fällen der §§ 74 und 74a StGB anzuordnen, dass die Einziehung – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.5.1995 – 2 BvR 195/92 - NJW 1996, 246, 247; BGH, Beschl. v. 28.11.2008 – 2 StR 501/08 - BGHSt 53, 69, 71) – vorbehalten bleibt, und eine weniger einschneidende Maßnahme zu treffen, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Gemessen daran ist es aus Rechtsgründen zwar nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die Einziehung des dem Angeklagten gehörenden Kraftfahrzeugs hier vorbehalten und diesen angewiesen hat, das Fahrzeug unverzüglich zu veräußern (§ 74b Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StGB). Für die weiter gehende Anweisung an ihn, den Veräußerungserlös zu gleichen Teilen an die Nebenkläger herauszugeben, fehlt es indes an einer gesetzlichen Grundlage. Die Entschädigung des durch eine Straftat Verletzten kann im Rahmen des Strafverfahrens nur unter den Voraussetzungen der §§ 403 ff. StPO im – hier nicht in Gang gesetzten – Adhäsionsverfahren erfolgen (BGH, Beschl. v. 19.5.2015 - 4 StR 124/15). 



Prozessuales




Gesetze

Z.8




[ Verweisungen ]

Z.8.1
In § 74b StGB wird verwiesen auf:

§ 
74 StGB   siehe auch: Einziehung von Gegenständen, § 74 StGB
§ 74a StGB 
  siehe auch: Erweiterte Voraussetzungen der Einziehung, § 74a StGB

Auf § 74b StGB wird verwiesen in:

§ 75 StGB 
  siehe auch: Sondervorschrift für Organe und Vertreter, § 75 StGB

§ 462 StPO 
  siehe auch: § 462 StPO, Gerichtliches Verfahren; sofortige Beschwerde

      



Strafgesetzbuch - Allgemeiner Teil - 3. Abschnitt (Rechtsfolgen der Tat) 7. Titel (Verfall und Einziehung)
 




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