www.wiete-strafrecht.de
Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 66b StGB
Nachträgliche Sicherungsverwahrung
 
Ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt worden, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn
1. die Unterbringung des Betroffenen nach § 63 wegen mehrerer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Taten angeordnet wurde oder wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer solcher Taten, die er vor der zur Unterbringung nach § 63 führenden Tat begangen hat, schon einmal zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden war und
2. die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.
Dies gilt auch, wenn im Anschluss an die Unterbringung nach § 63 noch eine daneben angeordnete Freiheitsstrafe ganz oder teilweise zu vollstrecken ist.
 
Strafgesetzbuch, Stand: 22.7.2017


Überblick zur Darstellung site sponsoring
Gesetzesänderung
Rechtsprechung zu § 66b StGB aF.
 Allgemeines
   Verfassungsmäßigkeit
   Zeitliche Geltung
   Restriktive Anwendung
        Vorrang der Anordnung gemäß §§ 66, 66a StGB
       Verhältnis von § 66b StGB zu § 64 StGB
 § 66b Abs. 1 StGB a.F.
     Verbrechen gegen die körperliche Unversehrtheit
     § 66b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB
             Verurteilung wegen Vergehens
     Neue Tatsachen - Nova
         Maßgeblicher Zeitraum
         Kenntnis und Erkennbarkeit
         Fallgruppen
             Änderung der Rechtslage als neue Tatsache
             Straftaten während des Vollzugs
             Therapieunwilligkeit, Verweigerung oder Abbruch der Therapie
             Innere Tatsachen
             Im Strafvollzug aufgetretene psychische Erkrankung
     Erheblichkeit der neuen Tatsachen
     Hang
     § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB a.F.
         Unmöglichkeit der Anordnung aus rechtlichen Gründen
         Vorliegen der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung
         Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung
         Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
 § 66b Abs. 2 StGB a.F.
      Anlassverurteilung
         Nichtanwendbarkeit von § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB im Rahmen des § 66b Abs. 2 StGB
 § 66b Abs. 3 StGB a.F.
     Zeitliche Anwendbarkeit
     Entbehrlichkeit der Feststellung eines Hangs
     Wahrscheinlichkeit befürchteter Fälle von sexuellem MIssbrauch von Kindern
     Nachträgliche Sicherungsverwahrung bei erledigt erklärter Unterbringung
         Abweichende Senatsauffassungen
         Entscheidung des Großen Senats
 Urteil
     Urteilsgründe
 Prozessuales
      Verfahren
         Antragsfrist
         Begründeter Antrag
         Information des Verurteilten
         Prüfung durch das Gericht und Gerichtsbesetzung
         Gutachteneinholung
         Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer
         Verbot der Doppelbestrafung - ne bis in idem
      Rechtsmittel
     Gesetze
         Verweisungen





Gesetzesänderung
G1
 
Die Vorschrift wurde geändert durch Artikel 1  des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (SiVerwNOG) vom 22.12.2010 mit Wirkung vom 01.01.2011, BGBl. I S. 2300


Zwar hat das Bundesverfassungsgericht diese Vorschrift in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.) für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt. Jedoch hat es in Ziff. III. des Urteilstenors eine Weitergeltungsanordnung getroffen; diese hat Gesetzeskraft (BGBl. I S. 1003, 1004 f.). Danach ist § 66b Abs. 2 StGB a.F., der in den sog. Altfällen Rückwirkung entfaltet (BVerfG aaO Rn. 148, 149), bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013, nur noch nach den engen Maßgaben in Ziff. III. 2. Buchst. a des Tenors anzuwenden. Im Gegensatz dazu hatte das Bundesverfassungsgericht nach der Fassung der Weitergeltungsanordnung (Ziff. III. 1. in Verbindung mit Ziff. II. 1. Buchst. b des Tenors des Urteils vom 4. Mai 2011) die weitere Anwendung des § 66b Abs. 1 StGB a.F. nach Maßgabe der Gründe seines Urteils angeordnet und diese damit an sich nur von einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung (Rn. 172) abhängig gemacht (vgl. BGH, Beschl. v. 26.5.2011 – 4 StR 650/10). Jedoch hat es mit Senatsbeschluss vom 8. Juni 2011 (2 BvR 2846/09) klargestellt, dass die im Urteil vom 4. Mai 2011 festgesetzten höheren Verhältnismäßigkeitsanforderungen an die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung in allen Fällen mit Rückwirkung gelten (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.2011 - 4 StR 16/11).

Das Bundesverfassungsgericht hat alle Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Jugendgerichtsgesetzes über die Anordnung und Dauer der Sicherungsverwahrung und damit auch § 66b Abs. 2 StGB, auf den die Staatsanwaltschaft ihren Unterbringungsantrag stützt und dessen Verletzung sie mit ihrer Revision rügt, für verfassungswidrig erklärt (BVerfG, Urt. v. 4.5.2011 - 2 BvR 2333/08, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 571/10, 2 BvR 740/10, 2 BvR 1152/10). Bis zum Inkrafttreten einer detaillierten gesetzlichen Neuregelung hat es zwar für längstens zwei Jahre eine Übergangsregelung getroffen. Danach kommt die Anordnung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung in Fällen des § 66b Abs. 2 StGB und - wie das Bundesverfassungsgericht unlängst klargestellt hat (BVerfG, Beschl. v. 8.6.2011 - 2 BvR 2846/09) - des § 66b Abs. 1 Satz 1 und 2 StGB nur in Betracht, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. e) MRK, konkretisiert durch § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG, leidet (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2011 - 1 StR 231/11).

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 - NJW 2011, 1931 ff.) bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber für die Anordnung einer nachträglichen Sicherungsverwahrung als Voraussetzungen eine hochgradige Gefahr schwerster Sexualstraftaten und eine psychischen Störung bei dem Verurteilten im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsgesetz) gefordert.


Der Maßregelanordnung im Nachverfahren steht nicht entgegen, dass das Landgericht nach dem Beurteilungsmaßstab, wie er in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegt wird, bereits im Ersturteil die Maßregel hätte anordnen können. Danach ist die Gefährlichkeitsprognose aus der Beurteilungsperspektive im Urteilszeitpunkt durchzuführen. Unwägbarkeiten der Entwicklung im Strafvollzug sind, soweit sie jedenfalls nicht konkret absehbar erscheinen, dabei nicht zu berücksichtigen. Indes führt der Rechtsfehler im Ersturteil nicht dazu, dass das Landgericht, wenn es dort trotz bestehender Möglichkeit der sofortigen Maßregelanordnung zunächst nur einen Vorbehalt ausspricht, an einer Maßregelanordnung im Nachverfahren gehindert ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.2.2011 - 3 StR 394/10 - NStZ 2011, 513 ff.). Jedoch bedarf es dann im Nachverfahren einer umfassenden neuen Prognoseentscheidung (BGH, Beschl. v. 15.3.2012 - 2 StR 355/11).

Während der Dauer der Weitergeltung der Vorschrift trotz Verfassungswidrigkeit muss nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung in ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungswidrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Der Wert dieses Grundrechts beschränkt das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Danach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ordnung aufrechtzuerhalten. Die Sicherungsverwahrung darf in der Übergangszeit nur nach einer besonders strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. In der Regel ist die Anordnung derzeit nur verhältnismäßig, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist. Der Kreis der Prognosetaten ist danach noch enger als nach dem Katalog tauglicher Anlasstaten für eine Maßregelanordnung nach § 66 Abs. 1 StGB n.F. (vgl. BGH, Beschl. v. 15.3.2012 - 2 StR 355/11; Renzikowski, Ad Legendum 2011, 401, 410). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten auch erhöhte Anforderungen sowohl an die Konkretheit der Rückfallprognose als auch an den Wert der gefährdeten Rechtsgüter (vgl. BGH, Beschl. v. 2.8.2011 - 3 StR 208/11; BGH, Beschl. v. 4.8.2011 - 3 StR 235/11 - StV 2011, 673 f.; BGH, Beschl. v. 13.9.2011 - 5 StR 189/11 - StraFo 2011, 518; BGH, Beschl. v. 15.3.2012 - 2 StR 355/11). Im Hinblick auf die Eigenschaft der Maßregel als Sicherungsmittel ohne direkten Bezug zur Tatschuld kommt es hier nicht auf die gesetzliche Bezeichnung des Straftatbestands an, auch nicht auf das durch gesetzliche Strafrahmen vorbewertete abstrakte Schuldgewicht, sondern auf die Bedeutung des zu schüt-zenden Rechtsguts, den Grad der im Einzelfall in Frage kommenden Verletzungsintensität sowie den Grad der Wahrscheinlichkeit einer künftigen Rechtsgutsverletzung (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.2011 - 2 StR 305/11 - StV 2012, 213, 214). Das Tatgericht hat dazu alle im Einzelfall relevanten Umstände des konkreten Falles in einer Gesamtschau zu würdigen (BGH, Beschl. v. 15.3.2012 - 2 StR 355/11).

Als Grundlage einer - nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a., NStZ 2011, 450 ff.) noch längstens bis zum Ablauf des 31. Mai 2013 möglichen - nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b StGB a.F. darf eine solche Maßnahme nur noch dann ausgesprochen werden, wenn eine hochgradige Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist und dieser an einer psychischen Störung i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThUG leidet (zusammenfassend BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 2 BvR 2846/09; BGH, Urt. v. 7.8.2012 - 1 StR 98/12; BGH, Urt. v. 11.8.2016 - 2 StR 4/16 Rn. 17 betr. Altfall). Im Übrigen ist Voraussetzung einer solchen Anordnung, dass sich diese nur auf solche "neuen" Tatsachen stützen kann, die "nach einer Verurteilung" und "vor dem Ende des Vollzuges" erkennbar geworden sind. Dabei kommt es nicht auf den Entstehungszeitpunkt der Tatsachen, sondern allein auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme und Berücksichtigung im vorangegangenen Strafverfahren an (BGH, Urt. v. 7.8.2012 - 1 StR 98/12; BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121 ff.). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert es, hinsichtlich beider Elemente der Gefährlichkeitsprognose – der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung – ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengeren Maßstab anzulegen (vgl. u.a. BGH, Beschl. v. 31.7.2012 – 3 StR 148/12; BGH, Urt. v. 8.2.2012 – 2 StR 346/11; BGH, Beschl. v. 24.1.2012 – 5 StR 535/11; BGH, Urt. v. 11.8.2016 - 2 StR 4/16 Rn. 18).

vgl. zum Begriff „psychisch Kranker“ auch Urteil der 5. Sektion des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 19. April 2012 – endgültig seit 19. Juli 2012 – in der Rechtssache B. gegen Deutschland – Individualbeschwerde 61272/09 Ziffer 67 ff.

Maßgeblich für die Frage, ob eine Tatsache "neu" ist, ist demnach der letztmögliche Zeitpunkt, zu dem eine (primäre) Sicherungsverwahrung hätte angeordnet werden können (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 113/06 - NStZ-RR 2006, 302 f.; BGH,  Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 635/07 - BGHSt 52, 213 ff.; BGH, Urt. v. 7.8.2012 - 1 StR 98/12). Hierzu zählt auch die Entscheidung im Vorbehaltsverfahren; denn diese ist Bestandteil des Erkenntnisverfahrens (BGH, Urt. v. 7.8.2012 - 1 StR 98/12; so bereits OLG Schleswig, Beschl. v. 17.10.2008 - 2 Ws 405/08 [263/08] - NStZ-RR 2009, 75 ff.; OLG Hamm, Beschl. v. 5.1.2010 - 4 Ws 348/09 - StV 2010, 189 ff.).

Nicht anders zu beurteilen ist der Fall, in dem eine Entscheidung über den Vorbehalt ganz unterblieben ist. Der Verurteilte ist dann so zu stellen, als sei die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Vorbehaltsverfahren rechtskräftig abgelehnt worden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Einhaltung der Frist des § 66a Abs. 2 StGB a.F. eine grundsätzlich verbindliche materiellrechtliche Voraussetzung für die Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung darstellt (BGH, Urt. v. 14.12.2006 - 3 StR 269/06 - BGHSt 51, 159 ff.); denn nach den Gesetzesmaterialien ist die Entscheidung über den Vorbehalt spätestens sechs Monate vor dem von § 66a Abs. 2 StGB a.F. in Bezug genommenen Aussetzungszeitpunkt zu treffen (BT-Drucks. 14/8586, S. 6; BGH, Urt. v. 7.8.2012 - 1 StR 98/12). An dieser Rechtsprechung hält der 1. Strafsenat fest. Das hiernach zwingende Ergebnis kann nicht dadurch umgangen werden, dass Tatsachen, die als Grundlage einer auf § 66a StGB gestützten Sicherungsverwahrung nicht (mehr) herangezogen werden können, stattdessen Grundlage einer auf § 66b StGB a.F. gestützten Sicherungsverwahrung werden. Die Auffassung, dass anderes gelte, wenn die im Vorbehaltsverfahren zur Entscheidung berufene Strafkammer das Verfahren bis zum Fristablauf so sehr verzögert hat (wofür auch vorliegend einiges spricht), dass eine Sachentscheidung nicht mehr möglich war (zur Möglichkeit einer Untätigkeitsbeschwerde im strukturell vergleichbaren Fall drohender Verjährung vgl. BGH, Beschluss vom 22. Dezember 1992 - 3 BJs 960/91 - 4 [85] - StB 15/92, NJW 1993, 1279 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. Oktober 2001 - 3 Ws 986/01, NStZ 2002, 220 f. mwN), teilt der Senat nicht (BGH, Urt. v. 7.8.2012 - 1 StR 98/12). Die "Neuheit" von Tatsachen im Verfahren über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b StGB a.F. beurteilt sich in diesem Falle nach dem Tag des Ablaufs der Ausschlussfrist des § 66a Abs. 2 StGB a.F.. Der Verurteilte hat einen Anspruch darauf, dass bis zu diesem Tag eine Entscheidung getroffen worden und - im Falle der Ablehnung - eine nachträgliche Anordnung dann nur noch unter den engeren Voraussetzungen des § 66b StGB a.F. möglich ist (BGH, Urt. v. 7.8.2012 - 1 StR 98/12).

vgl. zu zeitlich nach der Gesetzesänderung ergangenen Entscheidungen zu § 66b StGB:
BGH, Urt. v. 26.1.2011 - 5 StR 395/10 betr. Ablehnung eines Hangs: Die mögliche Geneigtheit zur Begehung einer aus einem bestimmten Konflikt resultierenden Vergeltungstat kann danach nicht ausreichen, um eine intensive Neigung zu Rechtsbrüchen zu begründen; eine solche liegt nur bei einer über den einzelnen Konflikt hinausgehenden, überdauernden psychischen Grunddisposition vor.

 



Rechtsprechung zu § 66b StGB aF.
 
Die nachfolgende Darstellung gibt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 66b StGB a.F. wieder. Vor Änderung der Vorschrift durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen hatte § 66b StGB folgenden Wortlaut:

"§ 66b StGB
Nachträgliche Sicherungsverwahrung

(1) Werden nach einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung oder eines Verbrechens nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit den §§ 252, 255, oder wegen eines der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Vergehen vor Ende des Vollzugs dieser Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, und wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung die übrigen Voraussetzungen des § 66 erfüllt sind. War die
Anordnung der Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der Verurteilung aus rechtlichen Gründen nicht möglich, so berücksichtigt das Gericht als Tatsachen im Sinne des Satzes 1 auch solche, die im Zeitpunkt der Verurteilung bereits erkennbar waren.
(2) Werden Tatsachen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Art nach einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren wegen eines oder mehrerer Verbrechen gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit, die sexuelle Selbstbestimmung oder nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit § 252 oder § 255, erkennbar, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Tat oder seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.
(3) Ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt worden, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn
1. die Unterbringung des Betroffenen nach § 63 wegen mehrerer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Taten angeordnet wurde oder wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer solcher Taten, die er vor der zur Unterbringung nach § 63 führenden Tat begangen hat, schon einmal zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden war und
2. die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Vollzugs der Maßregel ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden."
StGB, Stand 2.10.2010
 
 


Allgemeines




Verfassungsmäßigkeit

5 a.F.
Gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 66b StGB bestehen weder im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 109, 133, 167) noch unter dem Gesichtspunkt des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzgebots aus Art. 2 Abs. 2 GG i.V.m Art. 20 Abs. 3 GG durchgreifende Bedenken (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; BGH, Beschl. v. 12.1.2006 - 4 StR 485/05 - NStZ 2006, 276; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 222/05; BGH, Beschl. v. 10.2.2009 - 4 StR 314/07). Die Anordnungsgrundlage des § 66b Abs. 2 StGB findet unabhängig vom Vorliegen der formellen Voraussetzungen des § 66 StGB Anwendung (vgl. BGH, Beschl. v. 12.1.2006 - 4 StR 485/05 - NStZ 2006, 276).

Der Schutz vor Verurteilten, von denen mit hoher Wahrscheinlichkeit schwere Straftaten gegen bedeutende Individualrechtsgüter zu erwarten sind, ist ein überragendes Gemeinwohlinteresse (BVerfGE 109, 190, 236; BVerfG <Kammer> NJW 2006, 3483, 3484; BGH, Urt. v. 28.8.2007 - 1 StR 268/07 - BGHSt 52, 31 - NJW 2008, 240).




Zeitliche Geltung

7 a.F.
Die Bestimmung des § 66b StGB ist gemäß § 2 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK nicht auf Taten anwendbar, die vor ihrem Inkrafttreten begangen worden sind. Nach dem Urteil der Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Fünfte Sektion) in der Rechtsache M. gegen Bundesrepublik Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 19359/04) vom 17. Dezember 2009 (EuGRZ 2010, 25; auszugsweise auch abgedruckt in NStZ 2010, 263; vgl. hierzu auch Kinzig NStZ 2010, 233) ist die Sicherungsverwahrung - ungeachtet ihrer Bezeichnung im deutschen Recht als „Maßregel der Besserung und Sicherung„ - im Sinne der MRK als Strafe zu qualifizieren, für die das Rückwirkungsverbot des Art. 7 Abs. 1 MRK gilt (Rdnrn. 124 - 133). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat dies unter anderem damit begründet, dass die Sicherungsverwahrung wie eine Freiheitsstrafe mit Freiheitsentziehung verbunden sei und es in der Bundesrepublik Deutschland keine wesentlichen Unterschiede zwischen dem Vollzug einer Freiheitsstrafe und dem der Sicherungsverwahrung gebe (Rdnrn. 127 bis 130). Er hat daher in jenem Fall die Bundesrepublik Deutschland zur Zahlung von Schadensersatz an den dortigen Beschwerdeführer verurteilt, da die Anwendung des § 67 d StGB in der Fassung vom 26. Januar 1998 (BGBl. I 160), in welchem die Höchstfrist der Sicherungsverwahrung für Erstverwahrte von zehn Jahren in § 67 d Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. abgeschafft worden war, auf Altfälle gegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK verstoße (Rdnrn. 135 ff.). Diese Entscheidung ist endgültig, nachdem der Antrag der Bundesregierung auf Verweisung der Rechtsache an die Große Kammer am 10. Mai 2010 abgelehnt worden ist (Artt. 43 Abs. 2, 44 Abs. 2 Buchst. c MRK). Nach Maßgabe dieses Urteils verstößt die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 MRK, wenn das Tatzeitrecht für die Anlasstat nicht die Anordnung von Sicherungsverwahrung androhte (vgl. BGH, Beschl. v. 12.5.2010 - 4 StR 577/09).




Restriktive Anwendung

10 a.F.
Bei der nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung handelt es sich um eine außerordentlich beschwerende Maßnahme. Sie ist nur in außergewöhnlichen, seltenen Ausnahmefällen gegen verurteilte Straftäter berechtigt, bei denen aufgrund ihres bisherigen Werdegangs ein „hohes Maß an Gewissheit„ über die Gefahr besteht, dass sie besonders schwere Straftaten begehen werden (vgl. BVerfGE 109, 190, 236; BVerfG - Kammer - StraFo 2008, 516 m.w.N.; BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121, 125 - NJW 2005, 2022 f.; 50, 373, 378; BGH, Beschl. v. 25.3.2009 - 5 StR 21/09; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, BT-Drucks. 15/2887, S. 10).

Bereits unabhängig von der Art ihrer Anordnung (§§ 66, 66a oder 66 b StGB) ist die Sicherungsverwahrung die mit dem intensivsten Eingriff in das Freiheitsrecht verbundene Sanktion des Strafgesetzbuchs (BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148). Sie ist als letztes Mittel in seltenen Fällen für extrem gefährliche Täterpersönlichkeiten gerechtfertigt (BVerfGE 109, 190, 242; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; vgl. auch BGH, Beschl. v. 3.9.2008 - 5 StR 281/08). Ihre Anwendung ist nach dem Willen des Gesetzgebers restriktiv zu handhaben (Gesetzesbegründung, BTDrucks. 15/2887, S. 10, 12 f.; BVerfGE 109, 190, 236). Daran hat sich die Auslegung der Vorschrift zu orientieren (BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05). Für die Maßregel nach § 66 b StGB kommt hinzu, dass sie den Bestand eines rechtskräftigen Urteils tangiert. Sie soll nach dem Willen des Gesetzgebers auf seltene Einzelfälle beschränkt sein (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, BTDrucks. 15/2887, S. 10, 12 f.; BGHSt 50, 275, 278 m. w. N.; BVerfG [Kammer] StV 2006, 574 Rdn. 18; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; BGH, Beschl. v. 1.12.2006 - 2 StR 475/06; BGH, Beschl. v. 29.8.2006 - 1 StR 306/06; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531 zu § 66 b Abs. 2 StGB). Die Vorschrift des § 66b StGB verlangt eine konkrete, auf den Einzelfall bezogene hohe Wahrscheinlichkeit. Hinzukommen muss, dass die von dem Betroffenen ausgehende erhebliche Gefahr gegenwärtig sein muss (BVerfGE 109, 190, 242). Durch den Aspekt ihrer Gegenwärtigkeit hebt sich die zu prognostizierende Gefährlichkeit von einer allgemeinen Rückfallwahrscheinlichkeit ab (BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3485; vgl. auch BGH NStZ-RR 2008, 40, 41; BGH, Beschl. v. 3.9.2008 - 5 StR 281/08). Eine hohe Wahrscheinlichkeit kann nicht bereits dann angenommen werden, wenn (nur) überwiegende Umstände auf eine künftige Delinquenz des Verurteilten hindeuten (BVerfGK 9, 108, 118; - Kammer - StraFo 2008, 516). Es bedarf vielmehr unter Ausschöpfung der Prognosemöglichkeiten einer positiven Entscheidung über die Gefährlichkeit des Verurteilten (BGH, Beschl. v. 25.3.2009 - 5 StR 21/09).

Das Gewicht des Eingriffs der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung setzt eine besonders sorgfältige Prüfung und Darlegung der Anordnungsvoraussetzungen voraus. Ohne Beiziehung der den Vorverurteilungen zuzuordnenden Strafakten - etwa allein auf der Grundlage des Registerauszuges des Verurteilten - kann dem nicht genügt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3.9.2008 - 5 StR 281/08).

Leitsätze
StGB § 66b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, EGStGB Art. 316e Abs. 1, MRK Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e
1. Eine dissoziale Persönlichkeitsstörung unterfällt, auch wenn sie nicht die Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB erfüllt, dem Begriff der psychischen Störung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. e MRK, § 1 Abs. 1 Nr. 1 ThuG und kann bei aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Verurteilten ableitbarer hochgradiger Gefahr schwerster Gewalt- oder Sexualstraftaten die nachträgliche Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 2 StGB aF rechtfertigen (im Anschluss an BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011, BGBl. I S. 1003).
2. Die einschränkenden Maßgaben gemäß dem vorgenannten Urteil des Bundesverfassungsgerichts beanspruchen jedenfalls in „Altfällen“ auch für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB aF Gültigkeit.
BGH, Urteil vom 21. Juni 2011 – 5 StR 52/11 - LG Potsdam




[ Vorrang der Anordnung gemäß §§ 66, 66a StGB
]

10.1 a.F.
Die Möglichkeiten primärer Anordnung von Sicherungsverwahrung gemäß §§ 66, 66a StGB müssen gegenüber der nachträglichen Anordnung strikt vorrangig bleiben (BGHSt 50, 373, 380; Fischer, StGB 55. Aufl. § 66b Rdn. 18, 19 m.w.N.). Lagen die Voraussetzungen zur Anordnung der Sicherungsverwahrung zu einem früheren Zeitpunkt vor, ist aber aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung hiervon abgesehen worden, hindert der Vorrang des Erkenntnisverfahrens die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung. Dieser Vorrang gilt unabhängig davon, ob der in der Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung liegende Rechtsfehler bei der Anlassverurteilung oder erst in dem Verfahren wegen der Straftat, welche jetzt die neue Tatsache im Sinne des § 66b StGB bilden soll, aufgetreten ist (vgl. BGHSt 50, 373, 380; vgl. auch BGH, Beschl. v. 12.1.2010 - 3 StR 439/09). Denn das Verfahren nach § 66b StGB dient nicht der Korrektur fehlerhafter, aber rechtskräftiger früherer Entscheidungen (BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484; BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 635/07 - NStZ 2008, 332; BGH NStZ-RR 2007, 370, 371; BGH, Beschl. v. 19.10.2007 - 3 StR 378/07; BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09).

Durch die rechts- und bestandskräftige Entscheidung über die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung in einem konkreten Strafverfahren wird ein Vertrauenstatbestand gesetzt (BGHSt 50, 373, 380; BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 635/07 - NStZ 2008, 332). Der Gesetzgeber wollte - jedenfalls jenseits des neu eingefügten und am 18. April 2007 in Kraft getretenen § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB - mit der Einführung der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung keine Rechtskraftdurchbrechung bei unveränderter Tatsachengrundlage ermöglichen. Er wollte vielmehr die Möglichkeit schaffen, solche Tatsachen in die Gefährlichkeitsprognose einzubeziehen, die „erst zu diesem späten Zeitpunkt berücksichtigt werden konnten„, hingegen soll diese Maßregel nicht darauf abzielen, „die Frage einer späteren Unterbringung länger als bisher offen zu halten„ (vgl. BT-Drucks 15/2887 S. 12). Dies belegt die Subsidiarität der nachträglichen Sicherungsverwahrung - die faktisch wie eine Wiederaufnahme zu Lasten des Verurteilten wirkt (BGHSt 50, 373, 380 im Anschluss an Ullenbruch in MüKo-StGB 2003 § 66b Rdn. 41) - gegenüber der primären Anordnung der Sicherungsverwahrung (BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 635/07 - NStZ 2008, 332; vgl. auch BGH, Beschl. v. 12.1.2010 - 3 StR 439/09).

Der Vorrang des Erkenntnisverfahrens gilt auch, wenn über die Nichtanordnung der primären Sicherungsverwahrung nicht durch ein Sachurteil, sondern durch eine wirksame Prozessentscheidung in Form der Nichteröffnung des Hauptverfahrens aus rechtlichen Gründen gemäß § 204 StPO entschieden worden ist (BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 635/07 - NStZ 2008, 332).

Die Maßregel dient nicht dazu, unklare Gefährdungslagen "vorsorglich" abzuwenden. Auch eine Umgehung der Grenzen des § 63 StGB auf dem Weg über die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung ist nicht zulässig. Eine "nachträgliche" Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus kennt das Gesetz nicht; dies darf nicht dadurch umgangen werden, dass die psychische Störung eines Verurteilten ohne Weiteres in einen Hang im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB umgedeutet wird (vgl. auch BGH, Beschl. v. 15.2.2006 - 2 StR 4/06; BGH, Beschl. v. 1.12.2006 - 2 StR 475/06).

Eine Sperrwirkung des § 66b Abs. 3 StGB gegenüber § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (BGH, Beschl. v. 7.10.2008 - GSSt 1/08 - BGHSt 52, 379 - NStZ 2009, 141).




[ Verhältnis von § 66b StGB zu § 64 StGB
]

10.2 a.F.
Die nachträgliche Sicherungsverwahrung ist solchen Fällen vorbehalten, in denen erstmalig nach der Verurteilung und vor Ende des Strafvollzugs "neue Tatsachen" erkennbar werden, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten hinweisen (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 10, 12). Tatsachen sind nur dann neu, wenn sie das Ausgangsgericht auch bei pflichtgemäßer Wahrnehmung seiner Aufklärungspflicht nicht hätte erkennen können (vgl. BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121, 125 f. - NJW 2005, 2022 f., 180, 187; 275, 278). Eine "neue Tatsache" liegt demgegenüber nicht vor, wenn sich die Gefährlichkeit des Betroffenen ausschließlich als Folge der - zum Zeitpunkt der Verurteilung bereits bekannten - unbewältigten Suchtproblematik darstellt (vgl. hierzu oben "Neue Tatsachen").

In einem solchen Fall muss bereits das über die Anlasstat befindende Gericht geeignete Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit ergreifen, etwa neben der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt die Sicherungsverwahrung vorbehalten (§ 66a StGB) oder sogar anordnen (§ 66, § 72 Abs. 2 StGB). Das Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt setzt ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit voraus, dass mit der Unterbringung die vom Angeklagten ausgehende Gefahr beseitigt werden kann. Wird die Erwartung des Gerichts durch in der Suchterkrankung begründete und damit dem Gericht grundsätzlich erkennbare Umstände enttäuscht, so kann das Instrument der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht als Korrektiv der unrichtigen Prognose herangezogen werden (vgl. BVerfG StV 2006, 574, 577; BGH, Urt. v. 9.11.2006 - 3 StR 360/06 - NStZ 2007, 328).



§ 66b Abs. 1 StGB a.F.




Verbrechen gegen die körperliche Unversehrtheit

25 a.F.
Gegen die körperliche Unversehrtheit gerichtete Verbrechen i. S. d. § 66b Abs. 1 StGB sind nur solche, die im 17. Abschnitt des Besonderen Teils des StGB - „Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit„ - aufgeführt sind ( BGH, Urt. v. 6.4.2006 - 1 StR 78/06; so im Ergebnis auch Tröndle/Fischer aaO § 66b Rdn. 9). Für die weiter in § 66b Abs. 1 StGB genannten Verbrechen gegen - das Leben - die persönliche Freiheit - die sexuelle Selbstbestimmung gilt dies entsprechend (BGH, Urt. v. 6.4.2006 - 1 StR 78/06 - Ls.).




§ 66b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB

30 a.F.
Nach § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB ist u.a. Voraussetzung für die Anordnung der Sicherungsverwahrung, dass jemand wegen einer der dort angeführten Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt wird und er wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist.

Wortlaut § 66b Abs. 1 StGB a.F.
(1) Werden nach einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung oder eines Verbrechens nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit den §§ 252, 255, oder wegen eines der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Vergehen vor Ende des Vollzugs dieser Freiheitsstrafe Tatsachen erkennbar, die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden, und wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung die übrigen Voraussetzungen des § 66 erfüllt sind. War die
Anordnung der Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der Verurteilung aus rechtlichen Gründen nicht möglich, so berücksichtigt das Gericht als Tatsachen im Sinne des Satzes 1 auch solche, die im Zeitpunkt der Verurteilung bereits erkennbar waren.

Wortlaut § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB a.F.
(3) Wird jemand wegen eines Verbrechens oder wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 174c, 176, 179 Abs. 1 bis 4, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat ein Verbrechen oder eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz 1 Nr. 2 und 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.




[ Verurteilung wegen Vergehens
]

30.1 a.F.
§ 66b Abs. 1 StGB verlangt u.a. die Verurteilung wegen eines der in § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB genannten Vergehens. Dies liegt etwa bei Verurteilung wegen § 176 StGB vor. Weiter ist gemäß § 66b Abs. 1 StGB, letzter Halbsatz, erforderlich, dass die übrigen Voraussetzungen des § 66 StGB erfüllt sind. Damit ist auf die formellen Voraussetzungen nach § 66 Abs. 1 bis 3 StGB verwiesen. Hieraus ergeben sich auch für § 66b Abs. 1 StGB verschiedene Fallgruppen entsprechend denjenigen des § 66 StGB (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2005 - 1 StR 441/05; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 66b Rdn. 10 m. w. N.). Liegen danach etwa die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 StGB vor, sind auch die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung gegeben (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2005 - 1 StR 441/05).




Neue Tatsachen - Nova

40 a.F.
Die gesetzestextlich "erkennbar werdenden" Tatsachen werden in Literatur und Rechtsprechung durchweg als "neue" Tatsachen bezeichnet. Ihnen kommt bei der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 b StGB eine zentrale Bedeutung zu. Sie sind nicht nur Voraussetzung dafür, dass ein Verfahren mit dem Ziel der nachträglichen Anordnung eingeleitet werden kann; in ihnen muss sich auch die hangbedingte Gefährlichkeit des Verurteilten widerspiegeln (vgl. BGHSt 50, 275, 279; BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148). An die Annahme neuer Tatsachen sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen ( BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148). Dem Erfordernis der „neuen Tatsache„ kommt dabei eine maßgebliche Filterfunktion zu (BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155). Nach der Rechtsprechung aller Senate darf deshalb die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht auf Umstände gestützt werden, die der Tatrichter des Anlassverfahrens erkannt hat oder hätte erkennen müssen; denn sie darf nicht der nachträglichen Korrektur eines Urteils dienen, in dem die originäre Anordnung der Sicherungsverwahrung fehlerhaft abgelehnt worden war. Der Täter, dessen Gefährlichkeit für die Allgemeinheit im Ursprungsverfahren nicht erkannt worden ist, bei sorgfältiger Aufklärung der maßgeblichen Umstände aber hätte erkannt werden können, soll - so der Wortlaut und auch der Sinn und Zweck des § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB - nicht unter Durchbrechung der Rechtskraft nachträglich in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden dürfen (BGH, Beschl. v. 7.10.2008 - GSSt 1/08 - BGHSt 52, 379 - NStZ 2009, 141 m.w.N.; siehe dazu auch nachstehend).

Neue Tatsachen im Sinne des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB sind solche, die erst nach der Anlassverurteilung entstanden sind oder vom Richter des Ausgangsverfahrens nicht erkannt werden konnten und auf eine erhebliche Gefährlichkeit hinweisen (BGHSt 50, 180, 187; 275, 278; 373, 378; 52, 213, 215 ff.; BGHR StGB § 66b Neue Tatsachen 5; BGH, Urt. v. 27.10.2009 - 5 StR 296/09 - StV 2010, 187). „Neue Tatsachen„ liegen dann nicht vor, wenn sie dem früheren Tatrichter bekannt waren oder wenn sie ein sorgfältiger Tatrichter hätte aufklären und erkennen müssen. In diesem Sinne erkennbar sind zunächst solche Umstände, die ein Tatrichter nach Maßstab des § 244 Abs. 2 StPO für die Frage der Anordnung der Sicherungsverwahrung hätte aufklären müssen (BGH, Urt. v. 13.1.2010 - 1 StR 372/09).

Dass die Sachverständigen die Frage des Hangs des Verurteilten zu erheblichen Straftaten und seine Gefährlichkeit nunmehr - 14 Jahre später - und zwar aufgrund derselben Anknüpfungstatsachen anders beurteilen, stellt keine neue Tatsache im Sinne von § 66b Abs. 1 und 2 StGB dar (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2010 - 1 StR 372/09; BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275, 279; BGH, Beschl. v. 22.2.2006 - 5 StR 585/05 - BGHSt 50, 373, 379, 383 - NJW 2006, 1442; BGH, Beschl. v. 25.7.2006 - 1 StR 274/06 - Rdn. 11 f.; im Unterschied zu § 66b Abs. 3 StGB, vgl. BVerfG - Kammer - Beschl. vom 5. August 2009 - 2 BvR 2098, 2633/08 - B. I. 3. b) aa) (3)).


[ Maßgeblicher Zeitraum ]

40.1 a.F.
Der relevante Zeitraum beginnt "nach einer Verurteilung" (§ 66b Abs. 1 Satz 1 StGB). Bis zu diesem Zeitpunkt auftretende Umstände können noch in dem Ausgangsverfahren berücksichtigt werden. Neue Tatsachen im Sinne des § 66b Abs. 1 StGB als auch nach § 66b Abs. 2 StGB sind nur solche, die nach der letzten Verhandlung in der Tatsacheninstanz (Anlassverurteilung) und vor Ende des Vollzuges der verhängten Freiheitsstrafe bekannt oder erkennbar geworden sind und die auf eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen und in einem prognoserelevanten symptomatischen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung stehen (BGH NJW 2005, 3078, 3080; NStZ 2005, 561, 562; BGH NJW 2006, 1442, 1444; BGH, Beschl. v. 1.7.2005 - 5 StR 583/03; BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275, 278 - NStZ 2006, 155; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 222/05; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 113/06; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074; BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636; BGH, Urt. v. 13.1.2010 - 1 StR 372/09).

§ 66b StGB erfordert, dass die Tatsachen "vor Ende des Vollzugs" der Freiheitsstrafe erkennbar werden. Diese Voraussetzung ist jedoch bei Tatsachen aus der Bewährungszeit auch dann erfüllt, wenn gegen den im Wege der Strafrestaussetzung zur Bewährung zwischenzeitlich in Freiheit gelangten Verurteilten nach Widerruf der Strafaussetzung die Freiheitsstrafe wieder vollzogen wird (vgl. BTDrucks. 15/3346, S. 17). Im Gesetzestext ist dieser Wille des Gesetzgebers dadurch zum Ausdruck gekommen, dass die neuen Tatsachen nicht "im Vollzug" (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 2 StGB) oder "während des Strafvollzugs" (vgl. § 57 Abs. 2 Nr. 2 StGB), sondern lediglich "vor Ende des Vollzugs" erkennbar geworden sein müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2006 - 1 StR 475/06). Das Ende des Vollzugs ist auch das Ende des berücksichtigungsfähigen Zeitraums (BGH, Beschl. v. 1.7.2005 - 5 StR 583/03). Umstände aus der landesrechtlichen Unterbringung sind keine neuen Tatsachen im Sinne des § 66b StGB (Art. 1a Satz 2 EGStGB; so auch die Gesetzesbegründung BTDrucks. 15/2887, S. 20; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05) und müssen außer Betracht bleiben. Sie können allenfalls bei der anzustellenden Gefährlichkeitsprognose mit berücksichtigt werden (vgl. Gesetzesbegründung aaO; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05). Die gilt etwa für Übergangsfälle, in denen sich der Betroffene in einer nachträglichen landesrechtlichen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung befand, die ausgesetzt war (vgl. BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05). Sind beide Gutachten erst nach Ende des Vollzugs erstellt worden, können Tatsachen, welche diese beiden Sachverständigen erstmals festgestellt haben, nicht als „neue Tatsachen„ im Sinne des Gesetzes berücksichtigt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 15.2.2006 - 2 StR 4/06).

Die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung scheidet nicht allein deswegen aus, weil der Verurteilte nach vollständiger Verbüßung der Freiheitsstrafe aus dem Ausgangsurteil wieder auf freien Fuß gelangt ist. Erforderlich ist in diesem Fall aber, daß dem Verurteilten zuvor mitgeteilt wurde, daß die Staatsanwaltschaft prüft, ob eine nachträgliche Anordnung der Maßregel in Betracht kommt und der entsprechende Maßregelantrag der Staatsanwaltschaft vor der Haftentlassung gestellt wurde (BGH, Beschl. v. 1.7.2005 - 5 StR 583/03 - Ls.).




[ Kenntnis und Erkennbarkeit
]

40.2 a.F.
An die Annahme neuer Tatsachen sind, zumal die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung den Bestand eines rechtskräftigen Urteils tangiert und nach dem Willen des Gesetzgebers auf seltene Einzelfälle beschränkt sein soll (BGHSt 50, 275, 278 m. w. N.; BVerfG StV 2006, 574, 575; NJW 2009 980, 982), strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Beschl. v. 12.1.2010 - 3 StR 439/09).

 Leitsatz  Tatsachen, die ein sorgfältiger Tatrichter hätte aufklären müssen, um entscheiden zu können, ob eine Maßregel nach §§ 63, 64, 66, 66a StGB anzuordnen ist, waren erkennbar und sind daher nicht „neu„ im Sinne des § 66 b StGB (BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - Ls. - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636).

Umstände, die dem ersten Tatrichter bekannt waren oder die er hätte erkennen können und erforderlichenfalls aufklären müssen, scheiden als "neue" Tatsachen aus (vgl.  BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121, 125 f. - NJW 2005, 2022 f.; 180, 187; 275, 278; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074; BGH, Beschl. v. 15.2.2006 - 2 StR 4/06: zunächst für den Gutachter nicht feststellbare Kernpädophilie statt Pädophilie; BGH, Beschl. v. 12.1.2006 - 4 StR 485/05 - NStZ 2006, 276;; BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303; BGH, Beschl. v. 29.8.2006 - 1 StR 306/06; BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07: trotz zahlreicher Anknüpfungstatsachen ist der Verurteilte nicht psychiatrisch untersucht worden; BGH, Urt. v. 22.7.2008 - 5 StR 274/08 - StV 2009, 19; BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09; BGH, Urt. v. 10.8.2011 - 2 StR 211/11).

Wegen der schwer wiegenden Folgen, die mit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach einer Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für den Verurteilten verbunden sind, muss über das Beschlussverfahren der Strafvollstreckungskammer nach § 67d Abs. 6 StGB hinaus in der Hauptverhandlung nach § 66b StGB geprüft werden, ob die (mögliche) qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten (weiterhin) auf der (dauerhaften) psychischen Störung des Verurteilten beruht, die in der Anlassverurteilung zur Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus geführt hat (vgl. hierzu BGHSt 50, 373, 385 [Sachnähe des nach § 74f GVG zuständigen Gerichts]). Ist dies der Fall, so kommt - für § 66 b Abs. 1 und 2 StGB schon mangels neuer Erkenntnisse - eine Unterbringung nach § 66 b StGB nicht in Betracht (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 66 b Rdn. 14). Für eine etwaige "Rückverweisung" des Verurteilten in den Maßregelvollzug nach § 63 StGB gibt es keine Rechtsgrundlage (vgl. BGH StV 2006, 413; NStZ-RR 2007, 301, 303; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; BGH, Beschl. v. 10.2.2009 - 4 StR 314/07; BGH, Beschl. v. 10.2.2009 - 4 StR 391/07 - NStZ-RR 2009, 171; Fischer, StGB 56. Aufl. § 66b Rdn. 46, § 67a Rdn. 6).

Erkennbar sind Tatsachen, die ein sorgfältiger Tatrichter hätte aufklären müssen, um entscheiden zu können, ob eine Maßregel nach §§ 63, 64, 66, 66a StGB anzuordnen ist (BGHSt 50, 275), bzw. solche Tatsachen, die der Tatrichter nach dem Maßstab des § 244 Abs. 2 StPO zur Entscheidung über die Anordnung einer freiheitsentziehenden Maßregel zu erforschen hatte und bei hinreichender Aufklärung gefunden hätte (BGH, Beschl. v. 22.2.2006 - 5 StR 552/05: Erkenntnisse aus früherer Verurteilung eines anderen Gerichts, dessen angeforderte Akten nicht auffindbar waren bei hierzu schweigendem Registerauszug - BGH NStZ-RR 2006, 172; BGH, Beschl. v. 19.10.2007 - 3 StR 378/07: Hang des Täters). Als Voraussetzung für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht tauglich sind deshalb Tatsachen, für die es im Ausgangsverfahren Anhaltspunkte gegeben hat, die aber damals vom Gericht unbeachtet geblieben sind. Auf diese Konsequenz für ein eventuelles Folgeverfahren nach § 66 b StGB muss im Übrigen bereits im Ausgangsverfahren Bedacht genommen werden: Aus vermeintlicher Rücksichtnahme auf Zeugenbelange darf dort eine ausreichende Aufklärung des Sachverhalts nicht unterbleiben. Dies gilt auch bei einer Verständigung über das Verfahrensergebnis, die eine Einschränkung der Sachaufklärung nicht zulässt (vgl. BGHSt 50, 40, 49; BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148). Ein Indiz für die damalige Erkennbarkeit kann etwa sein, dass der Betroffene die herangezogene Tatsache bereits im Rahmen der Anlassverurteilung bestritten hat (vgl. BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05). Der Umstand, dass die Anstaltspsychologen während des Vollzuges der Freiheitsstrafe nicht davon ausgingen, der Verurteilte sei „kernpädophil„, lässt keine Rückschlüsse auf die Erkenntnismöglichkeiten eines psychiatrischen Sachverständigen zu. Dies gilt vor allem, da die Diagnosemethoden eines forensisch tätigen Psychiaters (vgl. insoweit Boetticher/Nedopil/Bosinski/Saß NStZ 2005, 57) der vom Tatgericht festgestellten Arbeitsweise der Anstaltspsychologen nicht ähnlich erscheinen (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07).

Der zur Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung berufene Richter muss deshalb prüfen, ob das Gericht im Ausgangsverfahren seiner Pflicht zur Aufklärung von Tatsachen nachgekommen ist, deren Kenntnis Anlass gegeben hätte, die Sicherungsverwahrung schon damals näher zu prüfen und ggf. anzuordnen. Eine Tatsache, die zum Zeitpunkt des Ausgangsverfahrens schon bestanden hat, darf er nur dann als neu ansehen und auf sie die Anordnung nach § 66b StGB stützen, wenn er die Überzeugung gewinnt, dass damals insofern nicht gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen worden ist. Dies kann nur auf der Grundlage der Kenntnis aller relevanten Einzelheiten des Ausgangsverfahrens beurteilt werden. Das Gericht kann sich deshalb nicht darauf beschränken, allein das ursprüngliche Urteil daraufhin zu untersuchen, ob die Tatsache in ihm schon Erwähnung gefunden hat. Vielmehr muss sich der neue Richter die Kenntnis der Akten des Ausgangsverfahrens verschaffen und sich so in den Stand versetzen, den der Richter damals hätte haben können (BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148).

Es kommen daher nur solche Umstände in Betracht, die entweder erst nach der Anlassverurteilung entstanden sind oder vom Richter des Ausgangsverfahrens nicht erkannt werden konnten. Die bloße neue (abweichende) Bewertung bereits bei der Anlassverurteilung bekannter oder erkennbarer Tatsachen stellt daher keine „neue„ Tatsache dar (BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155; BGH, Beschl. v. 12.1.2010 - 3 StR 439/09). Danach reicht es nicht aus, wenn bereits im Ausgangsverfahren bekannte oder erkennbare Tatsachen im Verfahren nach § 66b StGB lediglich eine Neu- oder Umbewertung erfahren (BGHSt 50, 275, 279; BGH NStZ 2006, 276, 278; NJW 2006, 1442, 1445; BGH, Beschl. v.  24. März 2006 - 1 StR 27/06; BGH, Beschl. v. 1.7.2005 - 5 StR 583/03; BGH, Beschl. v. 29.8.2006 - 1 StR 306/06; BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09; BGH, Urt. v. 10.8.2011 - 2 StR 211/11; Rissing-van Saan/Peglau in LK-StGB 12. Aufl. § 66b Rdn. 89). Ebenso wenig können Tatsachen, die zwar nach der Anlassverurteilung auftreten, durch die sich ein im Ausgangsverfahren bekannter bzw. erkennbarer Zustand aber lediglich bestätigt, als "neu" gelten (BGH StV 2007, 29, 30; BGH, Urt. v. 10.8.2011 - 2 StR 211/11). Entscheidend ist vielmehr allein, ob die dieser Einschätzung zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen im Zeitpunkt der Aburteilung bereits vorlagen oder erkennbar waren (vgl. BGHSt 50, 180 [187]; BGHSt 50, 275 [278]; BGH NJW 2006, 1442 [1444]; BGH NStZ 2006, 155 [156, Rdn. 3]; BGH NStZ 2006, 276 [278, Rdn. 15]; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303; BGH, Beschl. v. 25.7.2006 - 1 StR 274/06 - StV 2006, 631; BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09).

Nur so ist sichergestellt, dass durch die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nicht Versäumnisse der Strafverfolgungsbehörden im Ausgangsverfahren zu Lasten des Verurteilten im Nachhinein korrigiert werden (vgl. BVerfG NJW 2006, 3483;  BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121, 126 - NJW 2005, 2022 ff.; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148; BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07; BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636; BGH, Beschl. v. 12.1.2010 - 3 StR 439/09) mit der Folge einer Verletzung des Verbots der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG; vgl. BGH, Beschl. v. 19.10.2007 - 3 StR 378/07). Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht im Zusammenhang mit der Anlassverurteilung die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung rechtsfehlerhaft unterlassen hat (vgl. BGH NStZ 2006, 156 [159, Rdn. 10] m.w.N.; BGH, Beschl. v. 25.7.2006 - 1 StR 274/06 - StV 2006, 631).

Ebenso wenig können Tatsachen, die zwar nach der Anlassverurteilung auftreten, durch die sich ein im Ausgangsverfahren bekannter Zustand aber lediglich bestätigt, als "neu" im Sinne des § 66b StGB gelten (BGHSt 50, 275, 279; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303; BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09). Dies gilt insbesondere für persönlichkeits- oder krankheitsbedingte Auffälligkeiten bei dem Verurteilten, die sich in seinem Verhalten nach der Anlassverurteilung lediglich fortsetzen. "Neu" und damit prognoserelevant im Rahmen von § 66b StGB wären derartige Tatsachen nur dann, wenn sie belegen, dass sich eine bekannte Störung des Verurteilten in nicht vorhersehbarer Weise vertieft oder verändert hat, und sie seine Gefährlichkeit daher in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (vgl. BVerfG, Kammer, Beschl. v. 23.08.2006 - 2 BvR 226/06; BGH, Beschl. v. 29.8.2006 - 1 StR 306/06). Die von früheren Bewertungen abweichende Beurteilung der Persönlichkeit stellt keine „neue Tatsache„ dar (BGH, Beschl. v. 25.7.2006 - 1 StR 274/06 - StV 2006, 631; vgl. auch BGH, Beschl. v. 15.2.2006 - 2 StR 4/06).
 
Beispiel: Eine Wiederholungsgefahr war für das Tatgericht nur für die damals bestehende Familienbeziehung oder ähnlich gelagerte familiäre Konstellationen erkennbar. Nach der Verurteilung, und zwar nach Aussetzung der Vollstreckung des Strafrests zur Bewährung und vor Verbüßung der Reststrafe aufgrund Widerrufs der Strafrestaussetzung, zeigte der Verurteilte erstmals Verhaltensweisen, aus denen sich ergibt, dass er Opfer auch außerhalb des familiären Nahbereichs sucht (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2006 - 1 StR 475/06).

Dass die Therapiebemühungen letztlich bei dem Verurteilten zu keinem Verhaltenswechsel geführt haben, stellt keine neue Tatsache im Sinne des § 66b StGB dar. Allein das Misslingen einer Therapie lässt die Gefährlichkeit eines Verurteilten weder erstmals hervortreten noch rechtfertigt sie deren Neu-bewertung; es verdeutlicht lediglich, dass dessen bereits bestehende und erhöhte Gefährlichkeit durch den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht beseitigt werden konnte (vgl. BGH NStZ 2007, 328; BGH, Urt. v. 10.8.2011 - 2 StR 211/11).

Voraussetzung für die Einordnung der Anknüpfungstatsachen als „neue„ Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 1 StGB ist, dass sie die Gefährlichkeit des Betroffenen höher bzw. in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (BGH StV 2008, 636, 638), etwa wenn sie belegen, dass sich eine bekannte Störung des Verurteilten in nicht vorhersehbarer Weise vertieft oder verändert hat (BGH StV 2007, 29, 30; BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09). Soweit nach der zu § 66 b Abs. 3 StGB ergangenen Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 7. Oktober 2008 (BGH, Beschl. v. 7.10.2008 - GSSt 1/08 - NStZ 2009, 141) die nachträgliche Verhängung von Sicherungsverwahrung nicht davon abhängt, ob die Tatsachen, welche die Gefährlichkeit des Verurteilten ausmachen, zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung erkennbar gewesen waren, ist dies auf Fälle des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB nicht übertragbar (BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09).




[ Fallgruppen
]

40.3 a.F.




- Änderung der Rechtslage als neue Tatsache

40.3.1 a.F.
Die Änderung der Rechtslage durch Inkrafttreten des Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung, wonach gemäß § 66 b Abs. 2 StGB (nachträgliche) Sicherungsverwahrung gegen Ersttäter angeordnet werden kann, bei denen im Zeitpunkt des Urteilserlasses die Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB nicht erfüllt waren, ist keine neue Tatsache im Sinne des Gesetzes (BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; aA Veh NStZ 2005, 307). Dies folgt bereits aus der Formulierung des § 66 b Abs. 2 StGB. Der Gesetzgeber hat bewusst auch in diesen Fällen an die strengen Voraussetzungen des § 66 b Abs. 1 StGB angeknüpft (BTDrucks. 15/2887 S. 13; (vgl. BGH NStZ 2006, 156 [158 f., Rdn. 9]; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303; BGH, Beschl. v. 25.7.2006 - 1 StR 274/06 - StV 2006, 631; a.A. Veh, Nachträgliche Sicherungsverwahrung und nachträgliche Tatsachenerkennbarkeit, NStZ 2005, 307). So sind etwa die vom Verurteilten während der Exploration durch den Sachverständigen eingeräumten weiteren Einbruchstaten dann keine neuen Tatsachen im Sinne des § 66 b Abs. 1 und 2 StGB, wenn sie erst nach dem Ende der regulären Haftzeit bekannt geworden sind. Dies schließt allerdings nicht aus, sie bei der Gesamtwürdigung zur Gefährlichkeitsprognose zu berücksichtigen, wenn im Übrigen neue Tatsachen bekannt geworden wären, die die Durchführung des Verfahrens rechtfertigten (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531).




- Straftaten während des Vollzugs

40.3.2 a.F.
Voraussetzung für die Einordnung eines während des Strafvollzugs bekannt gewordenen Sachverhalts als „neue Tatsache„ im Sinne des § 66b StGB ist, dass er die Gefährlichkeit des Betroffenen höher oder in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lässt (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2007 - 1 StR 391/07; BGH, Urt. v. 13.1.2010 - 1 StR 372/09).

Vorfälle im Vollzug können die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nur rechtfertigen, wenn sie auf eine Bereitschaft des Verurteilten hinweisen, schwere Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung anderer zu begehen. Verhaltensweisen, die sich auf die Vollzugssituation zurückführen lassen und sich für Strafgefangene als typisch oder doch weit verbreitet darstellen, fallen nicht darunter (BVerfG, Kammer, Beschl. vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06; BGHSt 50, 284, 297 f.; BGH, Beschl. v. 29.8.2006 - 1 StR 306/06; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303; BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - 1 StR 618/08 - StV 2010, 186).

Als eine neue Tatsache kann etwa der Angriff auf einen Mitgefangenen bewertet werden, wenn durch diesen Angriff eine erhebliche Gefährlichkeit des Verurteilten zu Tage getreten ist. (vgl. BGH, Beschl. v. 29.9.2006 - 2 StR 324/06 - NStZ 2007, 92).

Der Besitz verbotener Gegenstände in Justizvollzugsanstalten ist offenbar weit verbreitet. Ist ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts, einen Mitgefangenen geschlagen und erpresst zu haben, nach letztlich erfolglosen Ermittlungen eingestellt, kann es bereits deshalb auch in diesem Verfahren keine Indizwirkung entfalten. Gleiches gilt für einen aktiven Widerstand gegen die Durchführung eines Alkoholtests, wenn dieser jedenfalls als singulärer, durch besondere Umstände geprägter Vorfall erscheint. Dass das Verhalten des Verurteilten in diesem Fall nicht sonderlich gravierend ist, zeigt allein der Umstand, dass es mit einer Geldstrafe von sechzig Tagessätzen geahndet wurde. Hinsichtlich einer Bedrohung eines Vollstreckungsabteilungsleiters reicht es nicht aus, wenn eine Absicht, diese Drohung auch umzusetzen, nicht hinreichend erkennbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531).

Die Weitergabe einer geringen Menge Haschisch stellt eine Straftat im unteren Bereich dar, aus der sich eine Gewaltbereitschaft des Verurteilten ebenso wenig ablesen lässt wie aus der vermissten Offenlegung seines gesamten kriminellen Lebenslaufes gegenüber seiner Verlobten, zumal wenn diese Kenntnis von den Anlasstaten hatte. Die einvernehmlichen homosexuellen Handlungen lassen für sich genommen gleichfalls keinen Rückschluss auf aggressive Tendenzen des Verurteilten zu. Auch in ihrer Zusammenschau gewinnen die einzelnen Umstände keine erhebliche Bedeutung (BGH, Beschl. v. 29.8.2006 - 1 StR 306/06).

Der Umstand, dass sich der Betroffene nach seiner Verlegung in den offenen Vollzug neben bereits in seinem Besitz befindlichem Material mit erotischen Inhalten weitere pornographische Filme, Bücher und Comic-Hefte beschafft habe, in welchen zum Teil Vergewaltigungsszenen sowie Fesselungen und Misshandlungen weiblicher Opfer dargestellt werden, stellt inhaltlich keine "neue Tatsache" dar, wenn die Vorliebe des Betroffenen für Film- und Druckmedien mit pornographischen, auch sadomasochistischen Inhalten spätestens im Rahmen der Ermittlungen wegen der Anlasstat im Jahr 1996 bekannt geworden und entsprechendes sichergestelltes Material war zu Beweiszwecken benannt und zur Einsicht bereit gehalten worden war (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636). Ebenso ist auch das verbotene Einbringen pornographischen Materials in den offenen Vollzug keine relevante Anknüpfungstatsache (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636; auch BGH NJW 2006, 531; siehe auch nachstehend zur Erheblichkeit).




- Therapieunwilligkeit, Verweigerung oder Abbruch der Therapie

40.3.3 a.F.
Therapieunwilligkeit, die Verweigerung oder der Abbruch einer Therapie kann zwar grundsätzlich zu den in § 66b Abs. 1, 2 StGB genannten „neuen Tatsachen„ gehören (vgl. BT-Drucks. 15/2887 S. 13; BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3485;  BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121, 126 f. - NJW 2005, 2022 ff.; 275, 280 f.; BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; BGH, Beschl. v. 11.7.2006 - 5 StR 113/06; BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07; BGH, Urt. v. 22.7.2008 - 5 StR 274/08 - StV 2009, 19). Dies kann allerdings nur dann als berücksichtigungsfähige „neue Tatsache„ angesehen werden, wenn zum Zeitpunkt der Verurteilung anzunehmen war, der Verurteilte werde sich im Vollzug einer Therapie unterziehen (vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155; BGH, Beschl. v. 8.12.2005 - 1 StR 482/05; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 393/05; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303; BGH, Beschl. v. 25.7.2006 - 1 StR 274/06 - StV 2006, 631; BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07; BGH, Urt. v. 22.7.2008 - 5 StR 274/08 - StV 2009, 19: „Ansatz zur Therapiebereitschaft„; BGH, Beschl. v. 17.3.2009 - 1 StR 34/09; BGH, Urt. v. 22.4.2009 - 2 StR 21/09; vgl. zur eingeschränkten Bedeutung fehlender Therapiebereitschaft weiter BVerfGE 109, 190, 241; BGH NJW 2005, 2022, 2024; Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 15/3346, S. 17) so dass eine grundlegende nachträgliche Haltungsänderung nicht erkennbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 113/06). Im Rahmen der dadurch eröffneten Gesamtwürdigung (vgl. dazu BGH, Beschl. v.  8.12.2005 - 1 StR 482/05) darf der Tatrichter jedoch nicht allein auf eine derartige Verweigerungshaltung abstellen (BVerfGE 109, 190 = NJW 2004, 750, 758; BGH NJW 2005, 2022; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 393/05). Die Verweigerung oder der Abbruch einer Therapie reicht für sich allein nicht aus, eine nachträgliche Sicherungsverwahrung anzuordnen (BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121 - NJW 2005, 2022). Vielmehr hat der Tatrichter dazu die Persönlichkeit des Verurteilten, seine bisherigen Straftaten und seine Entwicklung bis zur letzten tatrichterlichen Verhandlung in den Blick zu nehmen. Hat der Verurteilte in diesem Zusammenhang etwa zwei Therapieangebote angenommen, die aus Gründen, die er nicht zu vertreten hatte, beendet werden mussten und dann eine weitere Therapie abgelehnt, weil er keine Aussicht auf eine vorzeitige Entlassung gesehen habe, ist nachvollziehbar und wiegt nicht so schwer, dass dem Abbruch die Bedeutung einer „neuen Tatsache„ im Sinne des § 66b StGB zugemessen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303).

Die mangelhafte Mitarbeit in der sozial-therapeutischen Einrichtung stellt keine neue Tatsache im Sinne des § 66b Abs. 1 StGB dar (BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07).

Auch die - nunmehr - festgestellte Therapieunfähigkeit des Verurteilten kann eine "neue" Tatsache darstellen. So liegt es etwa, wenn das für die Aburteilung der Anlasstat zuständige Gericht in dem Ausgangsverfahren aufgrund der Ausführungen des damaligen psychiatrischen Sachverständigen noch von einer Therapierbarkeit des Verurteilten ausgegangen ist, daraufhin von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen und den Verurteilten gemäß § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht hat und für das damalige Tatgericht dabei nicht erkennbar war, dass das von einer Therapierbarkeit des Verurteilten ausgehende Sachverständigengutachten auf einer unwahren Tatsachengrundlage beruhte. Der Verurteilte hatte gegenüber dem damaligen Sachverständigen hinsichtlich seiner Biographie und seiner Sexualanamnese gelogen, um eine Anwendung des § 21 StGB zu erreichen (vgl. BGH, Beschl. v. 14.1.2010 - 1 StR 595/09).




- Innere Tatsachen

40.3.4 a.F.
Neue Tatsachen im Sinne von § 66 b Abs. 1 StGB können auch innere Tatsachen, also Umstände und Veränderungen in der Persönlichkeit, der psychischen Stabilität, der Lebensplanung oder Motivation des Verurteilten sein (vgl. BGH, Beschl. v. 1.12.2006 - 2 StR 475/06). Hierzu zählt auch die Drohung des Verurteilten, nach der Entlassung weitere Straftaten zu begehen (BT-Drucks. 15/2887 S. 12; BGH, Beschl. v. 28.8.2007 - 5 StR 267/07). Grundsätzlich ist daher eine erst nach der Verurteilung durch entsprechende Drohungen erkennbare Bereitschaft, zukünftige Opfer von Straftaten zu töten, ein zulässiger Anknüpfungspunkt für die besondere Gefährlichkeit im Sinne des § 66b StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2007 - 5 StR 267/07). Bei der Würdigung der Motivation des Verurteilten für die als neue "innere" Tatsachen in Frage stehenden Äußerungen sowie bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Drohung müssen wesentliche Anhaltspunkte für eine abweichende Erklärung seines Verhaltens erörtert werden. So muss etwa ausreichend geprüft werden, inwieweit diese Äußerungen ihre Ursache nur in der Vollzugssituation (vgl. hierzu BGHSt 50, 373, 378; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 393/05) bzw. in der Stellung des Verurteilten in der Vollzugsgemeinschaft haben könnten (vgl. BGH, Beschl. v. 28.8.2007 - 5 StR 267/07). So können etwa Äußerungen des Verurteilten, er werde in Zukunft von „Zigeunermädchen„ in Rumänien pornographische Aufnahmen fertigen, keine neuen Tatsachen darstellen, wenn sich hierin nur die schon damals erkennbare Wiederholungsgefahr manifestiert (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07).

Die Äußerung des Betroffenen in der Vollzugsplankonferenz, er erkenne die Gefahr bei sich und habe keine Mechanismen zur Kontrolle sowie die nachfolgenden Angaben gegenüber der Anstaltspsychologin, er habe diese Phantasien, welche mit Gewalt assoziiert seien, sind ebenfalls nicht als neue Tatsachen zu bewerten, wenn er bereits gegenüber dem Gutachter vergleichbare Angaben gemacht hatte und dies bei der Anlassverurteilung bekannt war (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636).

Zwar können die ausführlichen umfangreichen Angaben des Betroffenen zu seinen sexuellen sadistischen Phantasien, welche erstmals einen tieferen Einblick in sein Binnenerleben ermöglichen, Anknüpfungstatsachen im Sinne des § 66b StGB sein. So etwa, wenn seine nunmehr verbalisierten Phantasien den vor der Anlassverurteilung tätigen Sachverständigen nicht bekannt waren, da sich der Betroffene ihnen gegenüber nicht öffnete. Voraussetzung für die Einordnung der Anknüpfungstatsachen als "neue Tatsachen" im Sinne des § 66b StGB ist jedoch, dass sie die Gefährlichkeit des Betroffenen höher (vgl. BVerfG NJW 2006, 3483) bzw. in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2007 - 1 StR 391/07; BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636).

Von dem Verurteilten angedeutete oder ausdrücklich ausgesprochene Drohungen unter Einbeziehung des bei ihm vorgefundenen Teppichmessers können „neue Tatsachen„ von Gewicht im Sinne des § 66 b StGB sein. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers sollen auch "wiederholte verbal-aggressive Angriffe" ebenso "wie die Drohung des Verurteilten, nach der Entlassung weitere Straftaten zu begehen", als Anknüpfungspunkt für eine weitere Prüfung in Betracht kommen (BTDrucks. 15/2887 S. 12). Bei einem wegen Gewaltdelikten Vorbestraften kann auch verbal aggressives Verhalten gegen Vollzugsbeamte ein prognoserelevanter Umstand sein (BTDrucks. 15/2887, S. 12), wenn es seine Ursachen nicht überwiegend in den besonderen Bedingungen des Vollzugs hat (BVerfG-Kammer-Beschl. v. 23. August 2006 - 2 BvR 226/06 = NJW 2006, 3483, 3486; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284, 297 - NJW 2006, 531; BGH, Urt. v. 11.10.2007 - 4 StR 246/07). So etwa, wenn die vom Verurteilten während der Haftzeit geäußerten Drohungen nicht nur als "leeres Gerede", sondern als Ausdruck seiner Persönlichkeitsstörung anzusehen sind und es nur auf die besonders geschützten Bedingungen innerhalb der Justizvollzugsanstalt zurückzuführen ist, dass der Verurteilte den verbalen Aggressionen keine tätlichen Übergriffe folgen ließ (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2007 - 4 StR 246/07). Es ist daher bei der Frage der Erheblichkeit (siehe dazu unten) immer in Rechnung zu stellen, ob und inwieweit diese Umstände ihre Ursache nicht nur in der Vollzugssituation haben (BGH, Beschl. v. 12.1.2006 - 4 StR 485/05 - NStZ 2006, 276; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 393/05; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 222/05). Zudem muss ausreichend dargetan werden, dass die Drohungen auch naheliegend Ausdruck der konkreten Gefahr sind, der Verurteilte werde seine im Vollzug geäußerten Drohungen auch in die Tat umsetzen (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 393/05).

Auch die konkrete Erweiterung des sexuellen Suchverhaltens auf Opfer außerhalb des engen Familienkreises kann eine neue Tatsache darstellen, wenn Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene bereits damals ein Kind außerhalb des engsten Familienkreises missbraucht hatte, im Ausgangsverfahren bis zu dessen Abschluss nicht gegeben waren (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2007 - 1 StR 391/07).




- Im Strafvollzug aufgetretene psychische Erkrankung

40.3.5 a.F.
Eine im Strafvollzug aufgetretene psychische Erkrankung des Verurteilten kann für sich genommen die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b StGB regelmäßig nicht begründen. Maßgebliches Kriterium ist, dass sich die Erkrankung während der Strafhaft in einer für die Gefährlichkeitsprognose relevanten Weise im Verhalten des Verurteilten ausgedrückt hat (BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074; vgl. auch BGH, Beschl. v. 24.3.2006 - 1 StR 27/06 zum Auftreten einer paranoiden Schizophrenie während des Vollzugs; BGH, Urt. v. 6.11.2007 - 1 StR 290/07). Im Falle psychischer Auffälligkeiten des Verurteilten kommt es nicht darauf an, wann diese Auffälligkeiten erstmals zur Diagnose einer psychischen Störung oder psychiatrischen Krankheit geführt haben; maßgeblich ist vielmehr, ob die der psychologischen oder medizinischen Bewertung zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen im Zeitpunkt der Aburteilung bereits vorlagen und bekannt oder zumindest erkennbar waren (vgl. BGHSt 50, 275, 278 f.; 373, 379, 383; BGH NStZ-RR 2006, 302; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074). Eine erstmalige oder neue Bewertung derartiger Tatsachen stellt selbst keine neue Tatsache im Sinne des § 66b Abs. 1 StGB dar (BGH, Beschl. v. 24.3.2006 - 1 StR 27/06; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074). Wie oben erwähnt, können auch innere Tatsachen wie Veränderungen in der Persönlichkeit und Psyche des Verurteilten neue Tatsachen im Sinne des § 66b StGB sein (BGH, Beschl. v. 1.12.2006 - 2 StR 475/06; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074). Dies gilt auch für psychiatrische Befundtatsachen (BGHSt 50, 275, 279 f.; BGH, Beschl. v. 15.2.2006 - 2 StR 4/06; BGH, Beschl. v. 24.3.2006 - 1 StR 27/06; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074). Wie alle sonstigen „nova„ müssen auch solche Umstände eine gewisse Erheblichkeitsschwelle überschreiten und in einem prognoserelevanten symptomatischen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung stehen (BGH NStZ 2006, 276, 278; BGH, Beschl. v. 24.3.2006 - 1 StR 27/06; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074).

(Zu einem Fall des fortschreitenden frontal betonten Hirnsubstanzdefekts vgl. BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; zu einen erstmals festgestellten frontal betonten Hirnsubstanzdefekt als "neue Tatsache" vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155, 156).




Erheblichkeit der neuen Tatsachen

45 a.F.
Die neuen Tatsachen müssen zudem von erheblicher Art sein (vgl. BTDrucks. 15/2887 S. 10 und 12; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636).

"Neue Tatsachen" im Sinne des § 66b Abs. 1 und 2 StGB müssen schon für sich Gewicht haben und ungeachtet der notwendigen Gesamtwürdigung aller Umstände auf eine erhebliche Gefahr der Beeinträchtigung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung anderer durch den Verurteilten hindeuten (BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - Ls. - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531). Nur dann können sie auf eine relevante Gefährlichkeit des Verurteilten für die Allgemeinheit hinweisen  (vgl. BGH StV 2007, 29; BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - 1 StR 618/08 - StV 2010, 186).

Die neuen Tatsachen müssen eine "gewisse Erheblichkeitsschwelle" überschreiten (vgl. Gesetzesbegründung BTDrucks. 15/2887, S. 12; BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155). Sie müssen schon für sich Gewicht haben und ungeachtet der notwendigen Gesamtwürdigung aller Umstände auf eine erhebliche Gefahr der Beeinträchtigung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Anderer durch den Betroffenen hindeuten (BGH NJW 2006, 531, 535; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05). Auch bei einem wegen Gewaltdelikten Vorbestraften, kann auch verbal aggressives Verhalten gegen Vollzugsbeamte ein prognoserelevanter Umstand sein (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 3.2.2006 - 2 StR 598/05).

Bei der Prüfung, ob eine neue Tatsache im Einzelfall erheblich ist, ist zu berücksichtigen, dass ihr Gewicht im Lauf der Zeit abnimmt, wenn es sich um ein einmaliges Fehlverhalten während des Vollzugs handelt. Geschah etwa der Angriff auf einen Mitgefangenen im Jahre 1995 und ein weiterer, vom Tatgericht selbst nicht als wesentliche neue Tatsache eingestufter Vorfall 1996 und ist der Verurteilte danach nicht mehr durch aggressive Handlungen aufgefallen, kann der Angriff aus 1995 unter Berücksichtigung weiterer begünstigender Umstände (Therapieabsolvierung, die einen besseren Umgang mit Ärger und Frustrationen bewirkt hat) nicht mehr von einer solchen Erheblichkeit sein, dass er einen derart schwerwiegenden Eingriff wie die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechtfertigen würde (vgl. BGH, Beschl. v. 29.9.2006 - 2 StR 324/06 - NStZ 2007, 92).

Für die Annahme der "neuen Tatsache" Therapieunwilligkeit stellt sich die Erheblichkeit vor dem Hintergrund der Anlassverurteilung als eine „erhebliche„ Tatsache dar, wenn die Suchtmittelabhängigkeit des Verurteilten mitursächlich für die Begehung der Anlasstat war (vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155).

 Leitsatz  Die Frage der Erheblichkeit der "neuen Tatsache" für die Gefährlichkeitsprognose ist eine Rechtsfrage, die vom Gericht in eigener Verantwortung ohne Bindung an die Auffassung der gehörten Sachverständigen zu beantworten ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - Ls. - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155; BGH, Beschl. v. 12.1.2006 - 4 StR 485/05 - NStZ 2006, 276).

 Leitsatz  Aus der Rechtsnatur der nachträglichen Sicherungsverwahrung als eine zum Strafrecht im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gehörende Maßnahme folgt, dass sich die Erheblichkeit der berücksichtigungsfähigen „neuen Tatsache„ vor dem Hintergrund der bei der Anlassverurteilung bereits hervorgetretenen Gefährlichkeit beurteilt. Sie setzt daher voraus, dass die „nova„ in einem prognoserelevanten symptomatischen Zusammenhang mit der Anlassverurteilung stehen (BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - Ls. - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155).

Im Falle einer psychischen Erkrankung des Verurteilten ist allerdings darüber hinaus zu verlangen, dass sich die Krankheit während der Strafhaft nach außen manifestiert und in einer prognoserelevanten Weise ausgedrückt hat (BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05; BGH, Beschl. v. 24.3.2006 - 1 StR 27/06). Nur so ist gewährleistet, dass sich die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung auf eine hinreichende Tatsachengrundlage stützt und damit ihren vom Gesetzgeber zugedachten (BTDrucks. 15/2887, S. 10, 12f.) und von Verfassungs wegen gebotenen (vgl. BVerfGE 109, 190, 236, 242; BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484) Charakter einer auf seltene Ausnahmefälle beschränkten Maßnahme bewahrt (BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074).

So wird im Falle eines psychotisch erkrankten Verurteilten selbst Auffälligkeiten, die eine hochgradige Wirklichkeitsverkennung belegen (z.B. Wahnerleben durch Stimmenhören), keine prognostische Bedeutung beizumessen sein, solange sie ohne bedrohlichen Charakter bleiben (vgl. BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074). Anders verhält es sich, wenn etwa aus wahnhaften Äußerungen die Bereitschaft erkennbar wird, nach Entlassung aus dem Strafvollzug erhebliche Straftaten zu begehen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.3.2006 - 1 StR 27/06), oder wenn die Krankheit sich bereits im Vollzug in einem aggressiven Verhalten ausgedrückt hat, das nicht allein auf die Besonderheiten der Vollzugssituation zurückzuführen ist, sondern konkrete Rückschlüsse auf das Verhalten im Fall der Entlassung zulässt (vgl. hierzu BVerfG - Kammer - NJW 2006, 3483, 3484; BGHSt 50, 284, 297; BGH, Beschl. v. 29.8.2006 - 1 StR 306/06).

Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass eine bloß abstrakte, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte Prognoseentscheidung nicht ausreicht, sondern dass es sich um eine konkrete, auf den Einzelfall bezogene hohe Wahrscheinlichkeit handeln muss; zudem genügt es verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht, eine hohe Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 66 b StGB bereits dann anzunehmen, wenn überwiegende Umstände auf eine künftige Delinquenz des Verurteilten hindeuten, vielmehr muss von diesem eine gegenwärtige erhebliche Gefahr ausgehen (BVerfG aaO = NJW 2006, 3483 f., 3485, 3486; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.10.2007 - 4 StR 246/07). Soweit zur Gefährlichkeitsbeurteilung Tests herangezogen werden, ist zu beachten, dass eine bloß abstrakte, auf statistische Wahrscheinlichkeiten gestützte Prognoseentscheidung nicht ausreichend ist (vgl. BVerfG NStZ 2007, 87, 88; BVerfG, Beschl. v. 22. Oktober 2008 - 2 BvR 749/08;  BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121, 130 f. - NJW 2005, 2022 ff.; BGH NStZ 2007, 464, 465; BGH, Beschl. v. 10.2.2009 - 4 StR 314/07; s. auch BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - 3 StR 350/08 - NStZ-RR 2009, 75).




Hang

50 a.F.
Der Bundesgerichtshof hält - wie bereits für § 66b Abs. 1 StGB ausgesprochen (BGHSt 50, 121, 132) - auch bei nachträglichen Anordnungen der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 2 StGB, das Vorliegen eines Hanges zur Begehung erheblicher Straftaten im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB für erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121 - NJW 2005, 2022; BGH, Beschl. v. 22.2.2006 - 5 StR 585/05 - BGHSt 50, 373 - NJW 2006, 1442; BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 1 StR 605/06 - BGHSt 51, 191 - NJW 2007, 1074, so auch BGHSt 50, 373, 381; offen gelassen in BGH, Urt. v. 19.1.2006 - 4 StR 222/05; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 66b Rdn. 20; a.A. BVerfG - Kammer -NJW 2006, 3483, 3484; Lackner/Kühl StGB 25. Aufl. § 66b Rdn. 8).




§ 66b Abs. 1 Satz 2 StGB
a.F.

55 a.F.
Wortlaut § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB a.F.
... War die Anordnung der Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der Verurteilung aus rechtlichen Gründen nicht möglich, so berücksichtigt das Gericht als Tatsachen im Sinne des Satzes 1 auch solche, die im Zeitpunkt der Verurteilung bereits erkennbar waren. ...


Leitsatz: Zur Ermessensausübung bei Anwendung der §§ 66b Abs. 1 Satz 2, 66 Abs. 2 StGB nach der Entscheidung EGMR EuGRZ 2010, 25 (BGH, Beschl. v. 21.7.2010 - 5 StR 60/10).

Nach dieser am 18. April 2007 in Kraft getretenen Bestimmung kann die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auch dann nachträglich angeordnet werden, wenn die vom Verurteilten ausgehende Gefahr bereits im Zeitpunkt der Verurteilung erkennbar war, die Sicherungsverwahrung aber aus rechtlichen Gründen nicht verhängt werden konnte. Die Vorschrift des § 66 StGB war damals auf im Beitrittsgebiet begangene Taten nicht anwendbar (Art. 1a Abs. 1 EGStGB a.F., eingefügt durch Anlage 1 Kapitel III Sachgebiet C Abschnitt II Nr. 1a des Einigungsvertrages, BGBl II 1990 S. 954; BGH, Beschl. v. 21.7.2010 - 5 StR 60/10).

Nur ausnahmsweise sind neue Tatsachen nicht erforderlich: War im Zeitpunkt der Anlassverurteilung die Anordnung der Sicherungsverwahrung aus rechtlichen Gründen nicht möglich, so kann die Gefährlichkeit auch aus tatsächlichen Umständen abgeleitet werden, die zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung bereits erkennbar waren (§ 66b Abs. 1 Satz 2 StGB, eingefügt durch das Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht vom 13. April 2007 - BGBl I 513; BGH, Beschl. v. 12.1.2010 - 3 StR 439/09).

Die - verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende (BVerfG - Kammer - NJW 2009, 980, 981; BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 431/07 - BGHSt 52, 205, 209 ff. - NStZ 2008, 330 mit Anm. Peglau NJW 2008, 1634) - Regelung des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB beansprucht zunächst Gültigkeit für solche sogenannten „Altfälle„, in denen bis zum 29. Juli 2004 aufgrund fehlender bzw. eingeschränkter Anwendbarkeit des Rechts der Sicherungsverwahrung auf im Beitrittsgebiet begangene Taten Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden konnte (zur historischen Entwicklung BVerfG - Kammer - NJW 2009, 980, 982). Ferner erfasst sie ohne weitere Einschränkung Taten, die die Voraussetzungen des mit Wirkung zum 31. Januar 1998 (BGBl I S. 160) in Kraft gesetzten § 66 Abs. 3 StGB erfüllten, aber vor dessen Inkrafttreten begangen bzw. vor der mit Wirkung zum 29. Juli 2004 erfolgten Streichung des Art. 1a Abs. 2 EGStGB durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung (BGBl I S. 1838) abgeurteilt wurden (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - 5 StR 296/09 - StV 2010, 187).

Es besteht kein Anlass, § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB in dem Sinne einengend zu interpretieren, dass die Vorschrift lediglich Fälle erfasst, in denen die Norm, welche die Anordnung von Sicherungsverwahrung gestattet, bei Aburteilung prinzipiell schon in Kraft war und lediglich aufgrund räumlicher und/oder zeitlicher Begrenzung auf den Verurteilten nicht anzuwenden war (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - 5 StR 296/09 - StV 2010, 187 betr. im Beitrittsgebiet abgeurteilten Altfall; Jehle in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB 2009 § 66b Rdn. 19; so aber möglicherweise Rissing-van Saan/Peglau in LK 12. Aufl. § 66b Rdn. 125, 127). Eine derartige Einschränkung ist dem Wortlaut des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB nicht zu entnehmen. Sie würde dem Willen des Gesetzgebers und den von ihm verfolgten Schutzzwecken widersprechen (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - 5 StR 296/09 - StV 2010, 187).

Nach § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB kann das Gericht, wenn die Sicherungsverwahrung im Zeitpunkt der Verurteilung aus rechtlichen Gründen nicht angeordnet werden konnte, auch solche Tatsachen berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bekannt oder schon erkennbar waren. Mit der Ergänzung des § 66b Abs. 1 StGB durch den eingefügten Satz 2 sollten nach den Gesetzesmaterialien vor allem die in den neuen Bundesländern demnächst zur Entlassung anstehenden Täter erfasst werden, bei denen bereits im Zeitpunkt ihrer Verurteilung deutliche tatsächliche Hinweise auf ihre Gefährlichkeit für die Allgemeinheit bestanden, die jedoch aus rechtlichen Gründen - die Vorschrift des § 66 StGB war damals auf im Beitrittsgebiet begangene Taten nicht anwendbar - nicht in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden konnten (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Reform der Führungsaufsicht - BTDrucks. 16/4740 S. 22 f.; BGH NJW 2008, 1682; Kinzig, Stellungnahme für die Anhörung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages am 19. März 2007 S. 3 f.; Peglau NJW 2007, 1558, 1561 f.).




[ Unmöglichkeit der Anordnung aus rechtlichen Gründen
]

55.1 a.F.
Beipiel: Zum Zeitpunkt der Verurteilung wegen Mordes und Totschlags konnte die Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden, weil die Vorschrift des § 66 StGB auf im Beitrittsgebiet begangene Taten zunächst nicht anwendbar war (Art. 1a Abs. 1 EGStGB a. F., eingefügt durch Anlage 1 Kapitel III Sachgebiet C Abschnitt II Nr. 1a des Einigungsvertrages, BGBl 1990 II S. 954). Die Vorschrift des § 66 Abs. 3 StGB war noch nicht in Kraft getreten (vgl. BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 431/07 - BGHSt 52, 205 ff. - NStZ 2008, 330).

Beispiel: Gegen den Verurteilten konnte bei der Verurteilung vom 4. Juli 1997 aus rechtlichen Gründen keine Sicherungsverwahrung angeordnet werden, weil die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1, 2 StGB nicht erfüllt waren. Zur Zeit der Anlassverurteilung ermangelte es der nach § 66 Abs. 1 StGB erforderlichen zweiten Vorverurteilung mit Symptomcharakter (vgl. BGH StV 2007, 633; NStZ 2008, 453). Erst der durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. Januar 1998 (BGBl I S. 160) mit Wirkung zum 31. Januar 1998 - und damit nach der Anlassverurteilung - eingeführte § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB schuf die Möglichkeit der Anordnung der Maßregel bei der Begehung von nur zwei Symptomtaten (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - 5 StR 296/09 - StV 2010, 187; vgl. auch BGH NJW 2006, 3154).




[ Vorliegen der formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung
]

55.2 a.F.
Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 StGB beurteilt sich nach dem geltenden Gesetzeswortlaut des § 66b Abs. 1 Satz 1 StGB (jedenfalls klarstellend geändert durch Gesetz vom 13. April 2007 mit Wirkung zum 18. April 2007, BGBl I S. 513) allein nach der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die nachträgliche Sicherungsverwahrung geltenden Rechtslage (vgl. BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 431/07 - BGHSt 52, 205, 207 - NStZ 2008, 330 betr. § 66 Abs. 3 Satz 2; BGH, Beschl. v. 25.3.2009 - 5 StR 21/09 betr. § 66 Abs. 2 StGB; zur früheren Rechtslage BGH NStZ 2006, 276, 277).




[ Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung
]

55.3 a.F.
- Feststellung des Hangs des Verurteilten zur Begehung schwerer Straftaten sowie seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit; Gefährlichkeitsprognose aufgrund umfassender Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Verurteilten unter besonderer Berücksichtigung seiner Vorverurteilungen und der Entwicklung während des Strafvollzuges;
- übrige Anordnungsvoraussetzungen des § 66b Abs. 1 StGB
vgl. BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 431/07 - BGHSt 52, 205 ff. - NStZ 2008, 330




[ Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
]

55.4 a.F.
Zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist der Anwendungsbereich des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB - noch über die für die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung generell bestehenden engen Grenzen hinaus - besonders stark einzuschränken. Die notwendige Beschränkung ist innerhalb des Kreises derjenigen Verurteilten, die die sachlichen Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung i.V.m. § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB erfüllen, nach Gefährlichkeitsaspekten (zur Abgrenzung vgl. BGHR StGB § 66b Abs. 1 Satz 2 Voraussetzungen 2; BGH StraFo 2008, 435, 436) vorzunehmen. Danach kann die Regelung nur in besonderen Ausnahmefällen einiger weniger hochgefährlicher Täter angewendet werden (BVerfG - Kammer - NJW 2009, 980, 982 m.w.N.). Der verfassungsrechtlich zwingend erforderlichen restriktiven Handhabung der Vorschrift des § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB ist dabei schon durch eine entsprechende Prüfung der Antragstellung durch die Staatsanwaltschaften Rechnung zu tragen (BGH, Urt. v. 27.10.2009 - 5 StR 296/09 - StV 2010, 187).



§ 66b Abs. 2 StGB a.F.
Wortlaut § 66b Abs. 2 StGB a.F.
... (2) Werden Tatsachen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Art nach einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren wegen eines oder mehrerer Verbrechen gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit, die sexuelle Selbstbestimmung oder nach den §§ 250, 251, auch in Verbindung mit § 252 oder § 255, erkennbar, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn die Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Tat oder seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. ...




Anlassverurteilung

75 a.F.
Eine Anordnung nach § 66b Abs. 2 StGB knüpft zwar grundsätzlich an die Voraussetzungen des § 66b Abs. 1 StGB an; allerdings werden die in Betracht kommenden Anlassverurteilungen enger gefasst und die erforderliche Mindeststrafe der Anlassverurteilung auf mindestens fünf Jahre Freiheitsstrafe festgelegt und damit an die nachträgliche Sicherungsverwahrung zudem ohne die übrigen Voraussetzungen des § 66 StGB bewusst hohe Anforderungen gestellt. Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird dadurch Rechnung getragen, dass der Betroffene sich einer oder mehrerer sehr schwerwiegender Taten schuldig gemacht haben muss. Zudem muss der Betroffene zu einer zeitigen Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt sein, um das Gewicht der von ihm bereits ausgegangenen und im Falle von Wiederholungstaten drohenden Gefährlichkeit zu kennzeichnen (vgl. insoweit BTDrucks. 15/2887 S. 13, 15/3146 S. 10). Danach kann eine Freiheitsstrafe in dieser Höhe auch eine Einzelstrafe wegen einer Straftat aus dem genannten Bereich sein. Eine Gesamtfreiheitsstrafe in mindestens dieser Höhe genügt jedenfalls dann, wenn dieser ausschließlich entsprechende Katalogtaten im Sinne dieser Vorschrift zugrunde liegen (vgl. hierzu BGHSt 48, 100 zu § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB). Soweit es eine Vorverurteilung zu einer einheitlichen Jugendstrafe betrifft, erfüllt diese die Voraussetzungen nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur dann, wenn zu erkennen ist, dass der Täter bei einer der dieser Vorschrift zugrunde liegenden Straftaten die geforderte Mindeststrafe verwirkt hätte, sofern diese Straftat als Einzeltat gesondert abgeurteilt worden wäre (BGH NJW 1999, 3723). Den Fall tateinheitlicher Verurteilung, welche neben einer oder mehrerer Katalogtaten auch weitere Straftaten erfasst, hat der Bundesgerichtshof - für § 66b Abs. 2 StGB - noch nicht entschieden. Hinsichtlich der Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 StGB hat der Bundesgerichtshof bei einer tateinheitlichen Verurteilung wegen einer Katalogtat sowie einer Nichtkatalogtat es für die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB für im Grundsatz ausreichend erachtet, wenn die ausgeurteilte Strafe zumindest der erforderlichen Mindeststrafe entsprach (BGH NJW 1999, 3723, 3725; BGH, Urt. v. 6.11.2007 - 1 StR 290/07).

Allerdings können die in der vorbezeichneten Entscheidung dargelegten Grundsätze nicht ohne Weiteres auf § 66b Abs. 2 StGB übertragen werden, weil gerade für diese Fallgruppe durch den Gesetzgeber bewusst höhere Anforderungen gestellt werden sollten, wobei der Gesetzgeber zusätzlich nur von einer geringen Anzahl denkbarer Fälle ausging (BTDrucks. 15/2887 S. 10, 12; BGH, Urt. v. 6.11.2007 - 1 StR 290/07).

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs neigt für solche Fälle dahin, dass bei tateinheitlicher Verurteilung von einer oder mehreren Katalogtaten sowie weiteren Straftaten die formellen Voraussetzungen nach § 66b Abs. 2 StGB nur vorliegen, sofern die mindestens fünf Jahre Freiheitsstrafe erreichende Strafhöhe wesentlich durch die Katalogtat geprägt ist. Dies entspricht auch Überlegungen, welche sich aus den Gesetzgebungsmaterialien zu § 66b Abs. 2 StGB ergeben (vgl. BTDrucks. 15/3146 S. 10; BGH, Urt. v. 6.11.2007 - 1 StR 290/07).

Beispiel: Der Verurteilte ist wegen vierer Verbrechen (jeweils schwerer sexueller Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit einem Vergehen) und wegen 21 Vergehen (jeweils sexueller Missbrauch von Kindern teilweise in Tateinheit mit einem weiteren Vergehen) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden. Die hypothetische Gesamtstrafe (vgl. BGHSt 48, 100, 103; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 66b Rdn. 11a) von fünf Jahren wegen Katalogtaten nach § 66b Abs. 2 Satz 1 StGB hatte das Gericht aber nicht nur aufgrund der Einzelstrafen für die Verbrechen gebildet, sondern auch die Einzelstrafen für fünf Taten des sexuellen Missbrauchs von Kindern im besonders schweren Fall (§ 176 Abs. 3 StGB a. F.) einbezogen, dabei freilich nicht beachtet, dass gemäß § 12 Abs. 3 StGB das Vorliegen eines Regelbeispiels und die damit mögliche Strafrahmenverschiebung die Einordnung als Vergehen unberührt lässt. Angesichts der für die Verbrechen verhängten Einzelfreiheitsstrafen von nicht mehr als zwei Jahren und neun Monaten und der gebotenen restriktiven Auslegung versteht es sich nicht von selbst, dass bei Wegfall der Einzelstrafen für Nicht-Katalogtaten die Gesamtfreiheitsstrafe jedenfalls fünf Jahre betragen hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2007 - 5 StR 376/07).




[ Nichtanwendbarkeit von § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB im Rahmen des § 66b Abs. 2 StGB
]

75.1 a.F.
Zugleich mit der Schaffung der Regelung für Altfälle in § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB hat der Gesetzgeber durch eine Änderung des § 66b Abs. 2 StGB klar gestellt, dass hier nur "Tatsachen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Art" verwertet werden dürfen, die "nach einer Verurteilung … erkennbar" geworden sind. Von dem Verweis in § 66b Abs. 2 StGB hat er somit die "Altfall-Regelung" ausgenommen (vgl. Peglau aaO 1562). Diese Regelung ist allein für § 66b Abs. 1 StGB konzipiert (vgl. auch BTDrucks. 16/4740 S. 23) und knüpft daran an, dass bei der Entscheidung über die nachträgliche Sicherungsverwahrung die Voraussetzungen des § 66 StGB vorliegen, dieser zum Zeitpunkt der Anlassverurteilung aber nicht anwendbar war (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2008 - 1 StR 227/08 - StV 2008, 636).

§ 66b Abs. 1 Satz 2 StGB, der keine neuen Tatsachen voraussetzt, gilt - ersichtlich - nicht für § 66b Abs. 2 StGB. Dies hat der Gesetzgeber klargestellt: Diese Regelung wurde für „Altfälle„ geschaffen (insbesondere im Hinblick darauf, dass § 66 StGB auf im Beitrittsgebiet begangene Taten zunächst nicht anwendbar war). Durch dieses Gesetz - das am 18. April 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Reform zur Führungsaufsicht und zur Änderung der Vorschriften über die nachträgliche Sicherungsverwahrung vom 13. April 2007 (BGBl I 513) - wurden zugleich in § 66b Abs. 2 StGB die Worte eingefügt, dass „Tatsachen der in Absatz 1 Satz 1 genannten Art„ verwertet werden dürfen, die „nach einer Verurteilung ... erkennbar„ geworden sind. Solche Tatsachen müssen also „neu„ sein (BGH, Urt. v. 13.1.2010 - 1 StR 372/09).



§ 66b Abs. 3 StGB a.F.
Wortlaut § 66b Abs. 3 a.F.
... (3) Ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 für erledigt erklärt worden, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat, so kann das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nachträglich anordnen, wenn
1. die Unterbringung des Betroffenen nach § 63 wegen mehrerer der in § 66 Abs. 3 Satz 1 genannten Taten angeordnet wurde oder wenn der Betroffene wegen einer oder mehrerer solcher Taten, die er vor der zur Unterbringung nach § 63 führenden Tat begangen hat, schon einmal zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt oder in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden war und
2. die Gesamtwürdigung des Betroffenen, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung während des Vollzugs der Maßregel ergibt, dass er mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten begehen wird, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden.




Zeitliche Anwendbarkeit

80 a.F.
§ 66b Abs. 3 StGB wurde durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 in das Strafgesetzbuch eingefügt und ist am 29. Juli 2004 in Kraft getreten (BGBl. I 1838).

Fraglich ist, ob die Bezugnahme auf die übrigen Voraussetzungen des § 66 StGB in § 66b Abs. 1 StGB auch die vom Gesetzgeber in Art. 1 a EGStGB geregelte zeitliche Anwendbarkeit des § 66 Abs. 3 StGB erfasst. Danach findet § 66 Abs. 3 StGB nur Anwendung, wenn der Täter die Straftat nach dem 31. Januar 1998 begangen hat (so auch BGH NStZ 2005, 265). Diese Frage stellt sich etwa, wenn gegen den Verurteilten  zum Zeitpunkt der Aburteilung der Anlasstat nicht nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB die Sicherungsverwahrung hätte angeordnet werden können, weil die Anlasstat vor diesem Zeitpunkt begangen worden ist (offen gelassen in BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531).

Der Umstand, dass für die noch unter Geltung von DDR-Recht begangenen Anlasstaten zur Zeit ihrer Aburteilung keine Sicherungsverwahrung verhängt werden durfte, hindert die Anwendung jedenfalls des § 66b Abs. 2 StGB nicht (vgl. BGH NJW 2006, 1442, 1443; 1446, 1447; NStZ 2006, 276, 277). Indes bedarf es auch in diesem Fall neuer Tatsachen, die nicht allein in der Änderung der Rechtslage gefunden werden können (vgl. BGHSt 50, 284, 296; BGH, Urt. v. 11.7.2006 - 5 StR 125/06 - NStZ-RR 2006, 303).

Die Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hat in der Rechtssache M. gegen Bundesrepublik Deutschland (Individualbeschwerde Nr. 19359/04) am 17. Dezember 2009 entschieden, die Sicherungsverwahrung sei - ungeachtet ihrer Bezeichnung im deutschen Recht als „Maßregel der Besserung und Sicherung„ - als Strafe i.S.d. Art. 7 Abs. 1 MRK anzusehen. Dann aber kann die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung in Altfällen gegen das Rückwirkungsverbot der Menschenrechtskonvention verstoßen, wenn weder nach dem Tatzeitrecht noch nach dem Recht zum Zeitpunkt der Anlassunterbringung die Anordnung der Sicherungsverwahrung gegen den Betroffenen in Betracht kam. Angesichts des Gebots der konventionskonformen Auslegung des nationalen Rechts - hier § 2 Abs. 6 StGB - sah sich der Bundesgerichshof in einem solchen Fall zur Zeit gehalten, von einer Entscheidung über die Bestandskraft der Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung jedenfalls solange abzusehen, bis der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Frage des Strafcharakters von Sicherungsverwahrung in der genannten Rechtssache endgültig i.S.d. Art. 44 MRK entschieden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.2010 - 4 StR 577/09). Die vorgenannte Entscheidung des Europäischen Gerichshofs für Menschenrechte ist noch nicht endgültig (Art. 43 Abs. 1, Art. 44 Abs. 2b EMRK; vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 14.1.2010 - 1 StR 595/09).




Entbehrlichkeit der Feststellung eines Hangs

85 a.F.
Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes setzt die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 3 StGB die zusätzliche Feststellung eines Hangs zu erheblichen Straftaten (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB) nicht voraus, wenn die gemäß § 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB vorausgesetzte Gefahr festgestellt ist (vgl. BT-Drucks. 15/2887, S. 10, 13 f. BGH, Beschl. v. 21.11.2008 - 2 StR 437/08 - NStZ 2009, 323).




Wahrscheinlichkeit befürchteter Fälle von sexuellem MIssbrauch von Kindern

90 a.F.
Sind schon konkrete seelische Schäden durch sexuellen Missbrauch bei dessen kindlichen Opfern im Einzelfall nicht immer leicht festzustellen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 14.8.2007 - 1 StR 201/07 - NStZ 2007, 700), so gilt dies um so mehr für die Ermittlung und Gewichtung der Schwere von möglichen seelischen Schäden bei naturgemäß unbekannten Opfern künftiger, in ihrem Ablauf jedenfalls nicht in allen Einzelheiten feststehender Straftaten. Die Schwere seelischer Schäden hängt von einer Vielzahl einzelfallbezogener Umstände ab, deren vorausschauende konkrete Gewichtung praktisch kaum möglich ist (vgl. Hörnle NStZ 2000, 310 m.w.N.). Dementsprechend ist die erforderliche Wahrscheinlichkeitsprognose gemäß § 66b Abs. 3 StGB nicht im empirischen Sinne zu verstehen (BTDrucks. 15/2887 S. 13; kritisch hierzu Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 66b Rdn. 22), sondern sie hat in wertender Abwägung zu erfolgen (BTDrucks. aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Frage, ob künftige Taten überhaupt zu erwarten sind, sondern auch für die Wahrscheinlichkeit schwerer Tatfolgen. Anhaltspunkte für eine derartige Differenzierung ergeben sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Gesetzesmaterialien. Eine Anordnung gemäß § 66b Abs. 3 StGB verlangt daher bei zu befürchtenden Fällen von sexuellem Missbrauch von Kindern nicht - auch kaum zu treffende - Feststellungen dazu, inwieweit die statistische Häufigkeit empirisch gesichert ist, mit der diese Taten bei den (potentiellen) Opfern schwerwiegende psychische Schäden auslösen. Bei der genannten wertenden Abwägung ist vielmehr von den Grundentscheidungen des Gesetzes auszugehen (vgl. BGH, Urt. v. 28.8.2007 - 1 StR 268/07 - BGHSt 52, 31 - NJW 2008, 240).




Nachträgliche Sicherungsverwahrung bei erledigt erklärter Unterbringung

100 a.F.
Ob § 66b Abs. 3 StGB in den Fällen grundsätzlich Anwendung findet, in denen nach Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus noch eine zugleich mit deren Anordnung verhängte Freiheitsstrafe weiter zu vollstrecken ist, war zwischen dem 1. und dem 4. Strafsenat des Bundesgerichtshof streitig.




[ Abweichende Senatsauffassungen
]

100.1 a.F.
- Die Auffassung des 1. Strafsenats
Leitsatz Wird die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für erledigt erklärt (§ 67d Abs. 6 StGB), so kann dies regelmäßig nur dann Grundlage nachträglicher Sicherungsverwahrung (§ 66b Abs. 3 StGB) sein, wenn der Betroffene andernfalls in die Freiheit zu entlassen wäre. Hat er dagegen im Anschluss an die Erledigung noch Freiheitsstrafe zu verbüßen, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden war, kann nachträgliche Sicherungsverwahrung regelmäßig nur unter den Voraussetzungen von § 66b Abs. 1 StGB oder § 66b Abs. 2 StGB angeordnet werden (BGH, Urt. v. 28.8.2007 - 1 StR 268/07 - Ls. - BGHSt 52, 31 - NJW 2008, 240).

In § 66b Abs. 3 StGB geht es im Kern darum, bei einem nach wie vor hochgefährlichen Täter eine bereits angeordnete, dann aber erledigte freiheitsentziehende Maßregel von unbestimmter Dauer (§ 63 StGB) durch eine andere freiheitsentziehende Maßregel von unbestimmter Dauer zu ersetzen (Koller R & P 2007, 57, 65). Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, die ebenso wie die Sicherungsverwahrung den Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftätern bezweckt, ist gegenüber dieser im Grundsatz auch kein geringeres Übel (BGH, Urt. v. 19.2.2002 - 1 StR 546/01 - NStZ 2002, 533, 534 m.w.N.; BGH, Urt. v. 28.8.2007 - 1 StR 268/07 - BGHSt 52, 31 - NJW 2008, 240).

Hat der Angeklagte zugleich mit der Unterbringungsanordnung verhängte Freiheitsstrafe zu verbüßen, begründet dies nach Auffassung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs regelmäßig eine Sperrwirkung von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB gegenüber § 66b Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Urt. v. 28.8.2007 - 1 StR 268/07 - BGHSt 52, 31 - NJW 2008, 240).
 
- Die Auffassung des 4. Strafsenats
Demgegenüber hat der 4. Strafsenat mit Blick auf die vorstehende Entscheidung des 1. Strafsenats eine Anfrage beschlossen, weil er beabsichtigt zu entscheiden:
Der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 3 StGB steht nicht entgegen, dass der Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5.2.2008 - 4 StR 314/07 u. 4 StR 391/07 (Anfragebeschluss) - NStZ 2008, 333).

Der 1. Strafsenat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach § 66b Abs. 3 StGB in den Fällen grundsätzlich keine Anwendung findet, in denen nach Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus noch eine zugleich mit deren Anordnung verhängte Freiheitsstrafe weiter zu vollstrecken ist (vgl. BGH, Beschl. v. 2.4.2008 - 1 ARs 3/08 - JR 2008, 255 - BewHi 2008, 406). Die übrigen Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben mitgeteilt, dass dortige Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegensteht (vgl. BGH, Beschl. v. 19.6.2008 - 4 StR 314/07 4 StR 391/07 - NJW 2008, 2661).
 
- Vorlagebeschluss
Der 4. Strafsenat hat die streitige Rechtsfrage dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorgelegt (§ 132 Abs. 2 GVG; siehe BGH, Beschl. v. 19.6.2008 - 4 StR 314/07 4 StR 391/07 - NJW 2008, 2661).




[ Entscheidung des Großen Senats
]

100.2 a.F.
Leitsätze 1. Hat der Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verbüßen, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist, so steht dies der nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB entgegen (Bestätigung von BGHSt 52, 31).
2. In diesen Fällen kommt indes die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB in Betracht. Insoweit genügt für die Annahme neuer Tatsachen, dass vor dem Hintergrund der nicht (mehr) vorhandenen Voraussetzungen der Unterbringung nach § 63 StGB die qualifizierte Gefährlichkeit des Verurteilten auf abweichender Grundlage belegt wird.
3. Nur die Vollstreckung des Restes derjenigen Strafe, die in der Anlassverurteilung ausgesprochen worden war, steht der Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB entgegen (BGH, Beschl. v. 7.10.2008 - GSSt 1/08 - Leitsätze - BGHSt 52, 379 - NStZ 2009, 141; siehe hierzu auch BGH, Urt. v. 11.3.2010 - 4 StR 473/09).



Urteil




Urteilsgründe

U.2 a.F.
Für die Darlegungspflicht im Urteil, mit dem die Sicherungsverwahrung nachträglich angeordnet wird, ergibt sich Folgendes: In entsprechender Anwendung von § 267 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 StPO müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, von denen das Gesetz in § 66b StGB die Anordnung der Maßregel abhängig macht. Mit Blick auf die Voraussetzung "neue Tatsachen" und die Auslegung dieses Merkmals müssen deshalb grundsätzlich diejenigen Umstände mitgeteilt werden, deren Kenntnis für die Beurteilung erforderlich ist, ob die jetzt als neue Tatsachen angenommenen Umstände dem Richter des Ausgangsverfahrens erkennbar waren (so auch BGHSt 50, 180, 187: Darlegung des erkennbaren Gefährlichkeitssachverhalts). Was daraus konkret für den Einzelfall folgt, hängt von den diesen bestimmenden Umständen ab (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148).

Jedenfalls dann, wenn die jetzt als neue Tatsachen gewerteten Fakten aus nachträglicher Sicht im Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung tatsächlich schon vorhanden waren, aber nicht erkannt worden sind, werden regelmäßig nähere Darlegungen notwendig sein, warum sie für das Ausgangsgericht nicht erkennbar waren. Dagegen werden sich entsprechende Darlegungen erübrigen, wenn die neuen Tatsachen erst nach der ersten Entscheidung entstanden sind und somit eine damalige Erkennbarkeit gar nicht in Frage steht. Für einen solchen Fall wird es ausreichen, dass in dem Urteil ausgeführt wird, es handele sich um neue Tatsachen. Eine über die Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung hinausgehende Darstellung der Einzelheiten dieser Prüfung bedarf es dann nicht (BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148).

Da es verfassungsrechtlich nicht ausreicht, eine hohe Wahrscheinlichkeit im Sinne des § 66b StGB bereits dann anzunehmen, wenn überwiegende Umstände auf eine künftige Delinquenz des Betroffenen hindeuten ist die Feststellung einer gegenwärtigen erheblichen Gefährlichkeit des Betroffenen für die Allgemeinheit erforderlich (vgl. BVerfG Beschl. v. 23.8.2006 - 2 BvR 226/06; BGH, Beschl. v. 29.9.2006 - 2 StR 324/06 - NStZ 2007, 92).

Werden "neue Tatsachen" erläutert, werden Auffassungen des Tatgerichts, wie z.B. die „zwischenzeitlich verfestigte dissoziale Persönlichkeitsstörung„ stets ins Blickfeld besonderer Überprüfung geraten und rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein, wenn insoweit Anknüpfungspunkte bereits im Ausgangsurteil vorlagen aber eine Eindeutigkeit verneint wurde (vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2005 - 4 StR 483/05 - BGHSt 50, 275 - NStZ 2006, 155).



Prozessuales




Verfahren

Z.1




[ Antragsfrist
]

Z.1.0
Die vollständige Verbüßung der Strafe aus der Anlassverurteilung vor der Stellung des Antrags der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung steht der Fortsetzung des Verfahrens entgegen. Eine Antragstellung der Staatsanwaltschaft muss vor vollständiger Verbüßung der Strafhaft aus der Ausgangsverurteilung erfolgen (vgl. BGH, Beschl. v. 26.5.2010 - 2 StR 263/10; Fischer StGB 57. Aufl. § 66 b Rdn. 25; Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66 b Rdn. 62; Zschieschack/Rau JR 2006, 8, 9 f.; Rissing-van Saan in Festschrift für Kay Nehm (2006) S. 191, 197; a.A. Folkers NStZ 2006, 426, 431). Wird der Antrag erst danach gestellt, liegt ein Verfahrenshindernis vor (BGH, Beschl. v. 26.5.2010 - 2 StR 263/10; Rissing-van Saan/Peglau in LK 12. Aufl. § 66 b Rdn. 185).

Demgegenüber setzt in den Fällen einer nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB a.F. (nunmehr: § 66b Satz 1 StGB n.F.) der eindeutige Wortlaut der Verfahrensvorschrift des § 275a Abs. 1 Satz 3 StPO voraus, dass bei Antragstellung eine Erklärung der Erledigung der Unterbringung und damit die diesbezügliche Anordnungsvoraussetzung des § 66b Abs. 3 StGB a.F. bereits vorliegt. Hier stand auch nicht die erstmalige Anordnung einer zeitlich nicht begrenzten freiheitsentziehenden Maßregel gegen einen zeitlich befristet in Haft befindlichen und daher auf das absehbare Strafvollzugsende vertrauenden Täter in Rede, sondern die Anordnung betraf einen bereits zeitlich grundsätzlich unbegrenzt untergebrachten Verurteilten (§ 63 StGB), dessen Gefährlichkeit für die Allgemeinheit schon bei seiner Unterbringung bekannt war. Letztlich geht es bei einer nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB a.F. (§ 66b Satz 1 StGB n.F.) nur um eine unter verschärften Anordnungsvoraussetzungen erfolgende Überweisung von einer Maßregel in eine andere, bei der sich eine Rückwirkungs- und Vertrauensschutzproblematik allenfalls in stark abgeschwächter Form stellt (vgl. BGH, Beschl. v. 7.10.2008 - GSSt 1/08 - BGHSt 52, 379, 391 Rn. 35; BGH, Beschl. v. 1.2.2012 - 2 StR 508/11). Das Tatgericht hat mithin zu Recht im Hinblick auf den von der Staatsanwaltschaft erst nach Beendigung der Maßregel nach § 63 StGB gestellten Antrag auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 275a Abs. 1 Satz 3-5 StPO i.V.m. § 66b Abs.3 StGB a.F. ein Verfahrenshindernis wegen Vertrauensschutzes verneint. Dabei hat es zutreffend die frühere Rechtsprechung des 2. Senats zum Zeitpunkt der Antragstellung bei nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 u. 2 StGB a.F. (siehe vorstehend) für nicht übertragbar gehalten auf die Fälle einer Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 66b Abs. 3 StGB a.F. i.V.m. § 67d Abs. 6 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 1.2.2012 - 2 StR 508/11).




[ Begründeter Antrag
]

Z.1.1
Nach § 275a StPO ist ein Antrag der Staatsanwaltschaft und die Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung  in einer Hauptverhandlung - und nicht im Beschlussverfahren vor der Strafvollstreckungskammer - erforderlich. Das zuständige Gericht bestimmt sich nach §§ 74f, 120a GVG.

Ein zulässiger Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung setzt dessen Begründung voraus; diese muss insbesondere mitteilen, auf welche Variante des § 66b StGB sich der Antrag stützt und welche neuen Tatsachen während der Strafvollstreckung erkennbar geworden sind, die Anlass zur Antragstellung geben (BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - Ls. - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531; vgl. dazu auch BGH, Beschl. v. 10.2.2009 - 4 StR 314/07 u. BGH, Beschl. v. 10.2.2009 - 4 StR 391/07 - NStZ-RR 2009, 171).




[ Information des Verurteilten
]

Z.1.2
Die Staatsanwaltschaft hat den Verurteilten von der Einleitung des Prüfungsverfahrens zu informieren (§ 275a Abs. 1 Satz 2 StPO).

Der Verurteilte soll so früh wie möglich erfahren, dass er mit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung rechnen muss (BTDrucks. 15/3346 S. 17). Der Antrag auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung muss gestellt werden, bevor die Strafvollstreckung aus dem Ausgangsverfahren beendet ist. Ist der Verurteilte aus der Strafhaft entlassen, ohne dass eine Antragstellung erfolgt ist, kann keine Anordnung der nachträglichen Sicherungsverfahren mehr erfolgen (BGH, Urt. v. 1.7.2005- 2 StR 9/05, NJW 2005, 3078; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531).

Damit sich der Betroffene auf das Verfahren einrichten kann, ist es aber auch geboten, ihm mit der Antragstellung mitzuteilen, auf welcher Variante des § 66b StGB der Antrag beruht und insbesondere welche neuen Tatsachen während der Strafvollstreckung erkennbar geworden sind, die Anlass zur Antragstellung geben. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich die Durchführung einer erneuten Hauptverhandlung angeordnet, um sicherzustellen, dass dem Verurteilten bei der Entscheidung die gleichen verfahrensrechtlichen Rechte zukommen, wie wenn das Gericht die Sicherungsverwahrung gleich im ersten Urteil angeordnet hätte (BTDrucks. 15/2887 S. 15; BGH, Urt. v. 25.11.2005 - 2 StR 272/05 - BGHSt 50, 284 - NJW 2006, 531).




[ Prüfung durch das Gericht und Gerichtsbesetzung
]

Z.1.3
Das Gericht ist gehalten, den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, wobei gegebenenfalls entsprechende Hinweise zu geben sind (§ 275a Abs. 2 StPO i. V. m. §§ 264, 265 StPO; vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2005 - 1 StR 441/05).

Wie in BGH, Urteil vom 1. Juli 2005 - 2 StR 9/05 im Einzelnen ausgeführt ist, ergibt sich aus § 275a StPO, dass über einen Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgliche Unterbringung in Sicherungsverwahrung nur auf Grund einer mündlichen Hauptverhandlung in der dafür vorgesehenen Besetzung (also mit Schöffen) entschieden werden kann. Eine Entscheidung durch Beschluss, also ohne Schöffen, kann regelmäßig keinen Bestand haben (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2005 - 1 StR 441/05). Bei einem Antrag auf nachträgliche Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 275a Abs. 2 StPO gelten die Regeln über das Zwischenverfahren nicht. Auch in entsprechender Anwendung von § 207 StPO kann ein Antrag der Staatsanwaltschaft nicht durch Beschluss zurückgewiesen werden, weil insoweit eine vom Gesetzgeber nicht erkannte („planwidrige„) Regelungslücke nicht vorliegt (BGH, Urt. v. 6.12.2005 - 1 StR 441/05). Von alledem unabhängig ist jedoch die Frage, ob eine Entscheidung, mit der eine nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung abgelehnt wurde, weil zwingend vorgeschriebene formale - also ohne jede wertende Würdigung feststellbare - Voraussetzungen fehlen, je darauf beruhen könnte (§ 337 StPO), dass sie nicht in der vorgeschriebenen Form oder ohne Anhörung von Sachverständigen getroffen wurde (vgl. BGH, Urt. v. 6.12.2005 - 1 StR 441/05: offen gelassen infolge mangelnder Fallrelevanz).

Die Strafkammer darf in der Hauptverhandlung nicht lediglich mit zwei Berufsrichtern besetzt sein. § 76 Abs. 2 GVG, der eine entsprechende Entscheidung ermöglicht, ist gemäß § 74f Abs. 3 GVG in den Fällen des § 66b StGB nicht anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2006 - 1 StR 78/06).

Alle Umstände, die für die Beurteilung der Neuheit einer Tatsache von Bedeutung sind, müssen im Verfahren über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht werden. Da es sich nicht um Verfahrensvoraussetzungen, sondern um die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Maßregel handelt, müssen sie ggf. im Strengbeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Dem Verurteilten steht die Möglichkeit offen, durch Beweisanträge darauf hinzuwirken, dass sich das Gericht eine für ihn günstige Überzeugung von der bereits zum Zeitpunkt des Ausgangsverfahrens bestehenden Erkennbarkeit von Tatsachen bildet (BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148).

Beispiel: Einen unzutreffenden Ausgangspunkt stellt es dar, wenn ein Vorfall in der Vollzugsanstalt während eines Tags der offenen Tür als neue Tatsache angesehen wird, bei dem sich der Verurteilte bemüht hat, zum Zweck des sexuellen Missbrauchs Kontakt mit einem Kind zu bekommen und dies nach der auf sachverständiger Beratung beruhenden Überzeugung des Landgerichts nur Ausdruck der gefestigten und genuinen Pädophilie war, die sich über einen Zeitraum von 15 Jahren bei dem Verurteilten entwickelt und demzufolge auch schon im Zeitpunkt des Ausgangsverfahrens - zumindest im Ansatz - bestanden hat. Für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung kommt es deshalb darauf an, ob diese Störung der Sexualpräferenz (vgl. hierzu Dilling u. a., Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 F 65.4) für den Richter des Ausgangsverfahrens erkennbar war (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2006 - 3 StR 396/06 - BGHSt 51, 185 - NJW 2007, 1148). Dabei ist nicht entscheidend, ob bei dem Verurteilten jetzt erstmals diese Diagnose gestellt worden ist, sondern vielmehr, ob die dieser Bewertung zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen im Zeitpunkt der Anlassverurteilung bereits vorlagen und bekannt oder erkennbar waren (BGH, a.a.O.; BGH StV 2006, 243; NStZ-RR 2006, 302).




[ Gutachteneinholung
]

Z.1.4
Die Möglichkeiten primärer Verhängung von Sicherungsverwahrung gemäß §§ 66, 66a StGB müssen gegenüber der Möglichkeit nachträglicher Anordnung strikt vorrangig bleiben, die gleichsam als Wiederaufnahme zum Nachteil des Verurteilten ausgestaltete nachträgliche Sicherungsverwahrung (vgl. Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66b Rdn. 41; Zschieschack/Rau JR 2006, 8, 12) darf stets nur subsidiär eingreifen. Eine zur primären Verhängung von Sicherungsverwahrung geeignete Tat kann deshalb grundsätzlich nicht als „neue Tatsache„ gelten. Dies muss auch dem Abschluss eines Verfahrens nach § 275a StPO i.V.m. § 66b StGB anlässlich einer Straftat im Vollzug entgegenstehen, solange nicht geklärt ist, ob die Tat durch Anklage und Hauptverhandlung zur Anordnung von Sicherungsverwahrung führt („Vorrang des Erkenntnisverfahrens„; vgl. BGH, Beschl. v. 22.2.2006 - 5 StR 585/05 - BGHSt 50, 373 - NJW 2006, 1442).

Hierbei sind vom Gericht die Gutachten von zwei Sachverständigen einzuholen (§ 275a Abs. 4 Satz 2 StPO). Die Gutachter dürfen im Rahmen des Strafvollzugs oder des Vollzugs der Unterbringung nicht mit der Behandlung des Verurteilten befasst gewesen sein (§ 275a Abs. 4 Satz 3 StPO). Aus § 275a Abs. 4 Satz 1 StPO ergibt sich jedoch nicht zwingend, daß mit der Begutachtung jeweils zwei Fachärzte mit psychiatrischer Ausbildung und Erfahrung beauftragt werden müssen (BGH, Urt. v. 11.5.2005 - 1 StR 37/05 - BGHSt 50, 121 - NJW 2005, 2022).




[ Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer
]

Z.1.5
Auch wenn praktische Bedürfnisse hierfür bestehen, darf die Überweisung in die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus nicht zugleich mit der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ausgesprochen werden. Für die Überweisung ist die Strafvollstreckungskammer zuständig. Bei einer Entscheidung durch die Strafkammer würde nicht der gesetzliche Richter tätig (vgl. BGH, Beschl. v.  15.2.2006 - 2 StR 4/06; BGH, Urt. v. 23.3.2006 - 1 StR 476/05).




[ Verbot der Doppelbestrafung - ne bis in idem
]

Z.1.6
Das Doppelbestrafungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG - Prozessgrundrecht - gilt nicht für die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung (vgl. BGH, Beschl. v. 15.4.2008 - 5 StR 431/07 - BGHSt 52, 205 ff. - NStZ 2008, 330).

  siehe auch: § 1 StGB, Keine Strafe ohne Gesetz -->
Rdn. 25.2 - Maßregeln der Besserung und Sicherung; zum Verfahren: § 275a StPO, Entscheidung über vorbehaltene oder nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung




Rechtsmittel

Z.7
Die Revision ist auch dann das statthafte Rechtsmittel gegen eine Entscheidung über die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung, wenn das Landgericht unter Verstoß gegen § 275a StPO nicht durch Urteil, sondern ohne Hauptverhandlung durch Beschluß entschieden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 1.7.2005 - 5 StR 583/03).




Gesetze

Z.8




[ Verweisungen
]

Z.8.1
In § 66b StGB wird verwiesen auf:

§ 63 StGB  siehe auch: Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, § 63 StGB
§ 66 StGB 
siehe auch: Sicherungsverwahrung, § 66 StGB
§ 67d StGB 
siehe auch: Dauer der Unterbringung, § 67d StGB


Auf § 66b StGB wird verwiesen in:

§ 66c StGB

§ 275a StPO 
siehe auch: § 275a StPO, Entscheidung über vorbehaltene oder nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung

§ 24 GVG
siehe auch: § 24 GVG, Zuständigkeit des Amtsgerichts
§ 74f GVG
§ 120a GVG
 




Strafgesetzbuch - Allgemeiner Teil - 3. Abschnitt (Rechtsfolgen der Tat) 6. Titel (Maßregeln der Besserung und Sicherung)





© 2000-2017 Peter Wiete • E-Mail: info@wiete-strafrecht.de