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Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 266a StGB
Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber
1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält oder
3. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.

(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich
1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.
Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.
 
Strafgesetzbuch, Stand: 22.7.2017


Überblick zur Darstellung
 Allgemeines
    Schutzzweck der Norm
    Versuchsstrafbarkeit
§ 266a Abs. 1 StGB
    Arbeitgeber
      Arbeitnehmerüberlassung
      Gemeinschaftsrechtliche Maßstäbe
    Sozialversicherungspflicht
       Möglichkeit und Zumutbarkeit der Pflichterfüllung
       Auslandsbezug
       Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung
       Insolvenz der GmbH
       Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung
    Zahlungen Dritter
    Beitragshöhe
       Arbeitsentgelt
          Tariflohnunterschreitungen
       Illegale Beschäftigungsverhältnisse / Schwarzarbeit
          Illegale Beschäftigung
          Berechnung der Beiträge
          Teilweise Schwarzlohnzahlungen
    Täterschaft und Teilnahme
       Tatherrschaft
    Vorsatz
    Verbotsirrtum
    Beendigung
§ 266a Abs. 2 StGB
    Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung
§ 266a Abs. 3 StGB
    Teile des Arbeitsentgelts
§ 266a Abs. 4 StGB
    Unbenannte Regelbeispiele
    Teilnahme
Konkurrenzen
     Tateinheit
     Tatmehrheit
     Vorenthalten und Betrug, § 266a StGB und § 263 StGB
     Vorenthalten und Lohnsteuerhinterziehung, § 266a StGB und § 370 AO
     Vorenthalten und Nichtzahlung von Mindestlohn, § 266a StGB und § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG
Strafzumessung
    Strafrahmen
    Strafzumessungserwägungen
       Strafschärfende Erwägungen
Urteil
    Urteilsformel
    Urteilsgründe
       Schätzungen
          Kriterien
          Schätzung der Lohnsumme
             Beweismittelauswertung und Ergebnisüberprüfung
          Berechnung
       Fälle schlichter Nicht-Zahlung
Prozessuales
    Verfahrenshindernisse
       Verfolgungsverjährung
      Einstellung nach Erfüllung von Auflagen und Weisungen site sponsoring
    Verfallsanordnungen
    Zuständigkeit
       Gericht
          Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer
          Zuständigkeitsprüfung von Amts wegen





Allgemeines




Schutzzweck der Norm

5
§ 266a StGB schützt in erster Linie das Interesse der Solidargemeinschaft an der Sicherstellung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung (vgl. BT-Drs. 10/5058 S. 31; BVerfG, NJW 2003, 961; BGH, NJW 2000, 2993, 2994; BGH, Beschl. v. 21.9.2005 - 5 StR 263/05 - wistra 2005, 458; Martens, wistra 1986, 154, 155).

Mit Ausnahme von § 
266a Abs. 2 Nr. 1 StGB sind in § 266a StGB durchgehend echte Unterlassungsdelikte normiert. Sie knüpfen häufig an ein Unterlassen des Arbeitgebers an (vgl. BGH, Beschl. v. 15.3.2012 - 5 StR 288/11). 




Versuchsstrafbarkeit

10
Versuchsstrafbarkeit § 266a Abs. 1 StGB: Die Vorschrift bestimmt nicht ausdrücklich die Strafbarkeit des Versuchs (vgl. § 23 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB) und ist auch nicht als Verbrechenstatbestand (§ 12 Abs. 1 StGB) ausgestaltet (vgl. § 23 Abs. 1 Halbsatz 1 StGB), so dass eine Versuchsstrafbarkeit ausscheidet.

  siehe auch: Versuch, § 22 StGB; Strafbarkeit des Versuchs, § 23 StGB; Rücktritt, § 24 StGB
 



§ 266a Abs. 1 StGB




Arbeitgeber

15
Die Bestimmung des Arbeitgeberbegriffs in § 266a StGB richtet sich nach dem Sozialversicherungsrecht, das wiederum auf das Arbeitsrecht Bezug nimmt (BGH, Beschl. v. 5.6.2013 - 1 StR 626/12; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; Radtke in Münchener Kommentar zum StGB, § 266a Rn. 8 f. mwN). Arbeitgeber ist dementsprechend der nach §§ 611 ff. BGB Dienstberechtigte, also derjenige, dem der Arbeitnehmer nicht selbständige Dienste gegen Entgelt leistet und zu dem er in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit steht, das sich vornehmlich in seiner regelmäßig mit einem Weisungsrecht des Arbeitgebers verbundenen Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers äußert (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2013 - 1 StR 626/12; BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13 Rn. 10; BGH, Beschl. v. 24.6.2015 - 1 StR 76/14; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13; BSGE 34, 111, 113; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266a Rn. 4 und 4a mwN; Matt in Matt/Renzikowski, StGB, § 266a StGB Rn. 16 mwN). Arbeitgeber ist danach derjenige, dem gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers ausdrückt (siehe etwa BSGE 34, 111, 113; BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; BGH, Urt. v. 5.8.2015 - 2 StR 172/15). Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tatsächlichen Gegebenheiten maßgeblich (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2013 - 1 StR 626/12 "Kolonnenführer"; BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 478/09 - wistra 2010, 29; BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - NJW 2009, 528; BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13 - NStZ 2014, 321, 322; BGH, Beschl. v. 24.6.2015 - 1 StR 76/14). Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, ist eine umfassende Würdigung der Gesamtverhältnisse erforderlich (vgl. BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 577/12 Rn. 34; hierzu BFH, Urt. v. 22.7.2008 - VI R 51/05 mwN; sowie BSG, Urt. v. 4.6.1998 - B 12 KR 5/97 R; jeweils mwN).

Die Vertragsparteien können aus einem nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehenden Beschäftigungsverhältnis resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflichten nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung beseitigen (
BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71, 77; BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 478/09 - NStZ 2010, 337 f.; BGH, Beschl. v. 27.9.2011 - 1 StR 399/11 - NStZ-RR 2012, 13; BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13 - NStZ 2014, 321, 322; siehe auch BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - NStZ 2001, 599, 600; ebenso BSGE 45, 199, 200; BSG NZS 2007, 648, 650; siehe auch die Nachw. bei Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV Rn. 53 ff.). Grundsätzlich ist der Wille der Vertragsparteien zwar ausschlaggebend, eine nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehende Sozialversicherungspflicht können die Beteiligten jedoch nicht durch abweichende Vertragsgestaltung umgehen. Maßgeblich ist eine abwägende Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände (BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13 - NStZ 2014, 321, 322; BGH, Beschl. v. 24.6.2015 - 1 StR 76/14; siehe auch Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, SGB IV § 7 Rn. 11; in der Sache ebenso BAG NJW 2010, 2455, 2456). Die Arbeitnehmerstellung zeichnet sich gemeinhin vor allem dadurch aus, dass der Arbeiter weisungsabhängig und in den Betrieb des Arbeitgebers eingebunden ist (BGH, Beschl. v. 24.6.2015 - 1 StR 76/14; vgl. vor allem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, aber auch die strafrechtliche Rechtsprechung wie z.B. BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13 - NStZ-RR 2014, 246, 247 f.; BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11 - NJW 2011, 3047). Die Arbeitgeberstellung des Täters im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB und einhergehend damit die Eigenschaft als Arbeitnehmer bestimmt sich nach den allein maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen - umfassende Weisungsgebundenheit, die Gestaltung des Entgelts und seiner Berechnung (etwa Entlohnung nach festen Entgeltsätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des jeweiligen Betriebes, die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit, kein eigenes unternehmerisches Risiko - (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - NStZ 2001, 599; BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 478/09 - NStZ 2010, 337; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; BGH, Urt. v. 5.8.2015 - 2 StR 172/15; Fischer StGB, 63. Aufl., § 266a Rn. 4a). Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tatsächlichen Gegebenheiten maßgeblich, nicht eine zur Verschleierung gewählte Rechtsform (vgl. BGH, Beschl. v. 27.9.2011 - 1 StR 399/11). Liegt danach ein Arbeitsverhältnis vor, können die Vertragsparteien die sich hieraus ergebenden Beitragspflichten nicht durch eine abweichende vertragliche Gestaltung beseitigen (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - BGH NStZ 2001, 599, 600; BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - NJW 2009, 528, 530; BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 478/09 - NStZ 2010, 337; BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11; BGH, Beschl. v. 27.9.2011 - 1 StR 399/11; BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13 -  wistra 2014, 23; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13; ebenso BSGE 45, 199, 200; BSG NZS 2007, 648, 650; siehe auch die Nachw. bei Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV Rn. 53 ff.).

Um auf der Grundlage der maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten das Vorliegen eines (inländischen) sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen, ist eine wertende Gesamtbetrachtung bzw. Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände vorzunehmen (BSGE 51, 164, 167; BSG NZS 2007, 648, 649; siehe auch Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, SGB IV § 7 Rn. 11; in der Sache ebenso BAG NJW 2010, 2455, 2456). In diese Gesamtbetrachtung sind vor allem das Vorliegen eines umfassenden arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, die Gestaltung des Entgelts und seiner Berechnung (etwa Entlohnung nach festen Stundensätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des Arbeitgeberbetriebes sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen (siehe BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - NStZ 2001, 599 f.; BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 478/09 - NStZ 2010, 337 f.; siehe auch Beschluss vom 27. September 2011 - 1 StR 399/11, NStZ-RR 2012, 13 mit Nachw. zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff). Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herangezogenen Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses stimmen mit der Rechtsprechung des Bundesarbeits- und des Bundesozialgerichts überein. Diese halten im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung ebenfalls das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit in sachlicher und zeitlicher Hinsicht, das Fehlen bzw. das Vorhandensein von Freiheit bei der inhaltlichen Gestaltung der Tätig keit sowie den Ort der Leistungserbringung für regelmäßig zu berücksichtigende Kriterien (BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13; vgl. BAG NJW 2010, 2455, 2456; BSGE 45, 199, 200; BSG NZS 2007, 648, 649).

Maßgeblich für ein inländisches Beschäftigungsverhältnis ist grundsätzlich eine jeweils vorliegende im Inland ausgeübte Beschäftigung (§ 3 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV; vgl. BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13).

Die Arbeitgebereigenschaft ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB. Die Strafe hinsichtlich der Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ist gemäß § 28 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu mildern, wenn beim Angeklagten das besondere persönliche Merkmal der Arbeitgebereigenschaft fehlt (BGH, Beschl. v. 14.6.2011 - 1 StR 90/11
- NStZ 2011, 645; vgl. auch BGH, Beschl. v. 8.2.2011 - 1 StR 651/10 - ZIP 2011, 972 mwN). Eine weitere Milderung nach §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB neben der nach §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB ist dann, wenn das besondere persönliche Merkmal der Arbeitgebereigenschaft dem Angeklagten fehlt, nur dann nicht geboten, wenn die Verurteilung wegen Beihilfe allein deshalb erfolgt, weil das strafbarkeitsbegründende persönliche Merkmal bei dem Tatbeteiligten nicht vorliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 8.2.2011 – 1 StR 651/10 - BGHSt 56, 153; BGH, Beschl. v. 14.6.2011 – 1 StR 90/11 - NStZ 2011, 645; BGH, Beschl. v. 22.1.2013 – 1 StR 234/12 - NJW 2013, 949, 950;BGH, Beschl. v. 11.5.2017 - 1 StR 35/17 Rn. 14 ).

Die Annahme geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV (sog. Entgeltgeringfügigkeit) setzt voraus, dass der Beschäftigte einer berufsmäßigen und damit regelmäßigen Tätigkeit nachgeht und dass - bei prognostischer Betrachtungsweise - sein regelmäßiges Arbeitsentgelt 400 Euro im Monat nicht übersteigt, wobei gelegentliche Überschreitungen unschädlich sind (vgl. BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 577/12 Rn. 38; Rolfs in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl., § 8 SGB IV Rn. 9).

Vgl. zur Bestimmung des jedenfalls strafrechtlich relevanten Beitragsschadens in Fällen geringfügiger Beschäftigung (sog. Entgeltgeringfügigkeit) BGH, Urt. v. 11.8.2010 - 1 StR 199/10 - NStZ-RR 2010, 376; auch zu den Auswirkungen auf die Höhe der geschuldeten Beiträge; zur lohnsteuer[strafrecht]lichen Auswirkung vgl. Ransiek/Schauf in Kohlmann, Steuerstrafrecht, 34. Lfg., § 370 AO Rn. 1342.

   siehe auch: Besondere persönliche Merkmale, § 28 StGB Rdn. 5 ff.
 




[ Arbeitnehmerüberlassung ]

15.3
Eine Überlassung zur Arbeitsleistung i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen (vgl. BAG, Urt. v. 18.1.2012 - 7 AZR 723/10 - EzA AÜG § 1 Nr. 14; BAG, Urt. v. 6.8.2003 - 7 AZR 180/03 - EzA AÜG § 1 Nr. 13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13).

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Der Unternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht (vgl. BAG, Urt. v. 18.1.2012 - 7 AZR 723/10 - EzA AÜG § 1 Nr. 14; BAG, Urt. v. 6.8.2003 - 7 AZR 180/03 - EzA AÜG § 1 Nr. 13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13).
 




[ Gemeinschaftsrechtliche Maßstäbe
]

15.5
Die gemeinschaftsrechtlichen Maßstäbe stimmen im Wesentlichen mit denen des deutschen Rechts überein. Art. 49 AEUV garantiert die Möglichkeit für einen Gemeinschaftsangehörigen, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsstaats teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft im Bereich der selbstständigen Tätigkeiten gefördert wird (EuGH, Urt. v. 22.12.2008 - C-161/07, Kommission/Republik Österreich). Die Niederlassungsfreiheit umfasst insbesondere die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten (vgl. Forsthoff in Grabitz/Hilf/ Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 43. Auflage 2011, AEUV Art. 49 Rn. 16), wobei das Merkmal der Selbstständigkeit maßgeblich für die Abgrenzung von den abhängigen Beschäftigungen ist (vgl. Forsthoff, aaO, Rn. 51).
Die danach vorzunehmende Abgrenzung erfolgt insoweit (auch) nach der Rechtsprechung des EuGH anhand objektiver Kriterien, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der betroffenen Personen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH, Urt. v. 3.7.1986 Rechtssache 66/85, Lawrie-Blum; EuGH, Urt. v. 20.11.2001 - C-268/99, Jany; EuGH, Urt. v. 27.6.1996 - C-107/94, Asscher). Die Antwort auf die Frage, ob ein solches Arbeitsverhältnis gegeben ist, hängt dabei von der Gesamtheit der jeweiligen Faktoren und Umstände ab, die die Beziehungen zwischen den Parteien charakterisieren, wie etwa die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken des Unternehmens, die freie Gestaltung der Arbeitszeit und der freie Einsatz eigener Hilfskräfte (EuGH, Urt. v. 14.12.1989 - Rechtssache -3/87, Agegate) (vgl. BGH, Beschl. v. 27.9.2011 - 1 StR 399/11).

Handelt es sich bei den fraglichen Rechtsbeziehungen um Arbeitsverhältnisse, kann für diese allein die im Tatzeitraum nach Maßgabe des Beitrittsvertrags vom 16. April 2003 beschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit gelten (vgl. BGH, Beschl. v. 27.9.2011 - 1 StR 399/11; insoweit auch den Schlussantrag des Generalanwalts Maduro vom 18. September 2008 in der Rechtssache C-161/07, Kommission/Republik Österreich Rn. 35).




Sozialversicherungspflicht

20
Gegenstand einer Beitragsstraftat nach § 266a StGB sind fällige Arbeitnehmerbeiträge, die aufgrund einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches geschuldet sind. § 266a StGB ist insoweit sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 f. - NJW 2002, 2480; BGH, Urt. v. 24.10.2006 - 1 StR 44/06 - wistra 2007, 65; Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 266a Rdn. 9a, 10; Ignor/Rixen, wistra 2001, 201, 202).

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht entsteht nach § 22 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 SGB IV allein durch die versicherungspflichtige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen Entgelt. Der Anspruch wird gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV unabhängig von der tatsächlichen Zahlung von Arbeitslohn fällig (BSGE 75, 61, 65). Jedenfalls seit Änderung der ursprünglichen Strafbestimmung und Einfügung des § 
266a Abs. 1 StGB in das Strafgesetzbuch (durch das Zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15. Mai 1986 - BGBl. I 721) ist das Merkmal entfallen, wonach es sich um "einbehaltene Beiträge" handeln muß (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480; vgl. zum früheren Rechtszustand BGHSt 30, 265, 266 f. m. w. N.). Maßgebend ist seither allein noch das "Vorenthalten" von Beiträgen des Arbeitnehmers (vgl. ausführlich zur Entstehungsgeschichte BGHZ 144, 311).

Alleiniger Schuldner des Arbeitnehmeranteils ist gemäß § 28e Abs. 1 SGB IV der Arbeitgeber. Damit fehlt auch ein irgendwie geartetes Treuhandverhältnis des Arbeitgebers gegenüber seinem Arbeitnehmer im Hinblick auf die Arbeitnehmerbeiträge (vgl. 
BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480).




[ Möglichkeit und Zumutbarkeit der Pflichterfüllung ]

20.1
Der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ist nur dann gegeben, wenn der verpflichtete Arbeitgeber auch die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zur Erfüllung dieser sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeit hatte. Insoweit gelten für das echte Unterlassen des § 266a StGB die allgemeinen Grundsätze, wonach als ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung hinzutreten muß, daß den Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist (BGH NJW 1998, 1306; BGH ZIP 2002, 261, 262). Eine unmögliche Leistung darf dem Verpflichteten nicht abverlangt werden. Eine Unmöglichkeit in diesem Sinne liegt insbesondere dann vor, wenn der Handlungspflichtige zahlungsunfähig ist (BGHZ 134, 304, 307; BGH NJW 2002, 1123, 1124; BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480). Auch wenn die jeweilige monatliche Zahllast gering war, enthebt dies den Tatrichter nicht von der Verpflichtung, die tatsächliche Möglichkeit der Zahlung nachvollziehbar darzulegen. Dabei sind nur die Betriebsmittel und das Betriebsvermögen heranzuziehen. Soweit ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden ist, wird weiterhin auch dessen finanzielle Leistungskraft zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480). Allerdings kann der Tatbestand des § 266a StGB auch dann verwirklicht werden, wenn der Handlungspflichtige zwar zum Fälligkeitstag zahlungsunfähig ist, sein pflichtwidriges Verhalten jedoch praktisch vorverlagert ist (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480; sogenannte omissio libera in causa - vgl. hierzu auch BGH, Beschl. v. 9.6.2008 - 5 StR 98/08 - wistra 2008, 384; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. Vorbemerkung §§ 13 ff. Rdn. 144 f. m. w. N.). Der Auffassung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes, wonach die Pflicht zur Abführung der sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmerbeiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB anderen Verbindlichkeiten vorgeht (BGHZ 134, 304 ff.) ist der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs beigetreten (vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480).

Leitsatz  Nach § 
266a Abs. 1 StGB macht sich auch strafbar, wer zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unterlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen, und dabei billigend in Kauf genommen hat, daß diese später nicht mehr erbracht werden können. Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen setzt nicht voraus, daß an die Arbeitnehmer tatsächlich Lohn abgeführt wurde (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - Ls. - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480).




[ Auslandsbezug ]

20.2
Leitsatz  Eine von einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union erteilte Entsendebescheinigung (E 101) bindet auch die deutschen Organe der Strafrechtspflege. Die Durchführung eines Strafverfahrens wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a Abs. 1 StGB) ist ebenso gehindert wie eine Strafverfolgung in Zusammenhang mit Erklärungen gegenüber den Behörden des Entsendestaates zur Erlangung der E 101-Bescheinigung jedenfalls solange die erteilte Bescheinigung nicht zurückgenommen ist ( BGH, Urt. v. 24.10.2006 - 1 StR 44/06 - Ls. - wistra 2007, 65).

Die in Bescheinigungen "D/H 101" bestätigte Anwendbarkeit ungarischen Sozialrechts führt nicht zu einer Befreiung von der inländischen Sozialversicherungspflicht. Die D/H-101-Bescheinigungen beruhen - anders als die innerhalb der Europäischen Union verwendeten Bescheinigungen "E 101" - auf einem völkerrechtlichen Vertrag, so dass das Gemeinschaftsrecht keine Anwendung findet. Bescheinigungen auf Grund bilateraler Sozialversicherungsabkommen haben keine derart Bindungswirkung wie die E-1o1-Bescheinigungen (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2007 - 1 StR 160/07 - wistra 2008, 60; offen gelassen in NJW 2007, 1370, 1372).

In Fällen mit Auslandsbezug ist daher von vorrangiger Bedeutung, ob der betroffene Arbeitnehmer der inländischen Sozialversicherungspflicht unterliegt oder davon ausgenommen ist. § 
266a StGB knüpft hierbei nicht allein an die deutschen Sozialgesetze, sondern auch an zwischen- und überstaatliche Bestimmungen an, soweit sie in Deutschland gelten und das anzuwendende Sozialversicherungsrecht bestimmen (BGH, Urt. v. 24.10.2006 - 1 StR 44/06 - wistra 2007, 65).

Nach den Vorschriften des deutschen Sozialgesetzbuches führt eine inländische Beschäftigung zur Sozialversicherungspflicht des Arbeitnehmers (§ 3 Nr. 1 SGB IV); maßgeblich ist dabei der Ort, an dem die Beschäftigung tatsächlich ausgeübt wird (§ 9 SGB IV). Abweichend hiervon gelten für Arbeitnehmer, die im Rahmen eines ausländischen Beschäftigungsverhältnisses für einen im Voraus begrenzten Zeitraum in das Inland entsandt worden sind, gemäß § 5 Abs. 1 SGB IV die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften ihres Heimatlandes fort; eine Versicherungspflicht am Beschäftigungsort besteht in diesen Fällen nicht (vgl. 
BGH, Urt. v. 24.10.2006 - 1 StR 44/06 - wistra 2007, 65; BGH, Beschl. v. 7.3.2007 - 1 StR 301/06 - BGHSt 51, 224 - wistra 2007, 218).

Bereits aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 SGB IV ("im Rahmen eines … Beschäftigungsverhältnisses") folgt, dass das Beschäftigungsverhältnis für die Entsendung den Rahmen bilden muss. Jedenfalls in den Fällen, in denen das Beschäftigungsverhältnis - ausnahmsweise - erst mit der Entsendung begonnen hat, ist daher erforderlich, dass infolge der Eigenart der Beschäftigung feststeht oder von vornherein vereinbart ist, dass die Beschäftigung beim entsendenden Unternehmen weitergeführt wird (BSG SozR 3-2400 § 4 SGB IV Nr. 5; vgl. auch BSGE 75, 232). Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn der Firma selbst eine Weiterbeschäftigung der angeworbenen Arbeitnehmer nach Beendigung der vermeintlichen Entsendung nicht möglich und die Firma nicht imstande war, die werkvertraglich geschuldeten Leistungen eigenverantwortlich zu planen, durchzuführen und zu überwachen, so das nicht ersichtlich ist, dass tatsächlich die Möglichkeit bestand, das Weisungsrecht (§ 7 Abs. 1 SGB IV) auszuüben (vgl. BGHSt 51, 124, 128 f.; Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 54. Lfg. § 5 SGB IV Rdn. 2). Dann handelt es sich es sich nach deutschem Recht nicht um ein entsendefähiges Unternehmen (vgl. 
BGH, Urt. v. 24.10.2007 - 1 StR 160/07 - wistra 2008, 60; BGH, Urt. v. 24.10.2007 - 1 StR 189/07).

Handelte es sich jedoch bei den "ausländischen Entsendefirmen" um bloße Scheinfirmen ohne eigene Organisationsstruktur und Tätigkeit, deren Zweck allein darin bestand, Beschäftigungsverhältnisse formal zu begründen und mittels Vortäuschung eines Entsendetatbestandes die bei einer deutschen Firma anfallenden Lohnnebenkosten zu verringern, scheidet eine gleichzeitige Beschäftigung bei derartigen ausländischen Firmen jedenfalls dann aus, wenn es gänzlich an einer betrieblichen Organisation der ausländischen Firma fehlt, in die die Arbeiter hätten eingegliedert sein können (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Ein Beschäftigungsverhältnis kann dann ggfls. zur deutschen Firma bestehen (vgl. 
BGH, Beschl. v. 7.3.2007 - 1 StR 301/06 - BGHSt 51, 224 - wistra 2007, 218; zu den maßgeblichen Kriterien vgl. Radtke in: MüKo StGB § 266a Rdn. 9; Heitmann in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 36 Rdn. 15). So etwa, wenn die türkischen Arbeiter von dem Angeklagten als Geschäftsführer der deutschen Firma weisungsabhängig waren, auf seine Veranlassung aus dem Vermögen der Gesellschaft ihren Lohn erhielten und auf den Baustellen der Gesellschaft zur Erledigung der von ihr übernommenen Bauaufträge arbeiteten (vgl. BGH, Beschl. v. 7.3.2007 - 1 StR 301/06 - BGHSt 51, 224 - wistra 2007, 218). Auf die Erwägungen, dass eine Entsendung nach sozialgerichtlicher Rechtsprechung einen ausländischen Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BSGE 79, 214, 217) und eine beabsichtigte Rückkehr in das Ausland unter Fortsetzung der Tätigkeit (vgl. BSGE 71, 227, 234 f. zu den insoweit identischen Voraussetzungen von § 4 SGB IV) voraussetze, kommt es in diesen Fällen  nicht mehr an (vgl. BGH, Beschl. v. 7.3.2007 - 1 StR 301/06 - BGHSt 51, 224 - wistra 2007, 218). 




[ Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung ]

20.3
Zu den Anforderungen an die Feststellung einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung in Abgrenzung zum Werkvertrag vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.2003 - 5 StR 165/02 - wistra 2003, 262. 

Auch im Falle einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gilt der lohnzahlende Verleiher gemäß § 10 Abs. 3 AÜG, § 28 e Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV gegenüber der Einzugsstelle als Arbeitgeber und hat neben dem Entleiher für den auf das Arbeitsentgelt entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag einzutreten (vgl. 
BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - NStZ 2001, 599; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266 a Rdn. 16 m.w. Nachw.).




[ Insolvenz der GmbH ]

20.4
Der Bundesgerichtshof hält auch für die Fälle, in denen der Geschäftsführer unter Missachtung der Insolvenzantragspflicht das Unternehmen fortführt, daran fest, dass für die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer insoweit auch vorrangig die Beiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB abzuführen sind. Ein Verstoß gegen diese Pflicht führt zu einer Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - wistra 2006, 17; zustimmend: Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a Rdn. 10; Flitsch BB 2004, 351; Gross/Schork NZI 2004, 358; Bittmann wistra 2004, 327; Karsten NJ 2004, 231; ablehnend: Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 266a Rdn. 15; Rönnau NJW 2004, 976; Radtke NStZ 2004, 562; Berger/Herbst EWiR 2004, 453; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 43 Rdn. 53).

Wird das Unternehmen insolvenzreif, obliegt es der Geschäftsführung, spätestens innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag zu stellen (§ 64 Abs. 1 GmbHG a.F.; § 15a Abs. 1 InsO). Nur innerhalb dieses Zeitraums ist die Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge suspendiert (vgl. BGH, Beschl. v. 30.7.2003 - 5 StR 221/03 - BGHSt 48, 307, 313 - NJW 2003, 3787 - wistra 2004, 26). Lässt der Geschäftsführer trotz fortbestehender Insolvenzreife diese Frist verstreichen, ist im Hinblick auf die Strafvorschrift des § 
266a Abs. 1 StGB der Rechtfertigungsgrund entfallen, der sich aus der innerhalb der Insolvenzantragsfrist vorzunehmenden Prüfung der Sanierungsfähigkeit ergibt (vgl. BGH, Beschl. v. 30.7.2003 - 5 StR 221/03 - BGHSt 48, 307 - NJW 2003, 3787 - wistra 2004, 26). Nach diesem Zeitpunkt hat er dann aus den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln vorrangig die Beiträge im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB zu erbringen (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318, 321 - NJW 2002, 2480; BGH, Beschl. v. 30.7.2003 - 5 StR 221/03 - BGHSt 48, 307 - NJW 2003, 3787 - wistra 2004, 26). Derjenige Verantwortliche, der bei gegebener Insolvenzreife erkennt, dass für das Unternehmen keine Sanierungsmöglichkeit mehr besteht, und trotzdem keinen Insolvenzantrag stellt, kann sich jedenfalls in strafrechtlicher Hinsicht nicht auf den Grundsatz der Massesicherung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) berufen, wenn er das Unternehmen dennoch weiter führt. Ihm ist nämlich ohne weiteres möglich, sich aus dieser (nur scheinbaren) Konfliktlage dadurch zu befreien, dass er seiner Pflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F.; § 15a Abs. 1 InsO nachkommt und den gebotenen Insolvenzantrag stellt (vgl. BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - wistra 2006, 17; Gross/Schork NZI 2004, 358, 362).

Die Fortdauer der Pflichtenstellung als Geschäftsführer ist Tatbestandsmerkmal der Strafvorschrift des § 
266a Abs. 1 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Der Angeklagte unterlag nach § 16 Abs. 1 StGB einem Tatbestandsirrtum, wenn er davon ausging, daß die im Notartermin erfolgte Abberufung auch rechtlich seine Verantwortlichkeit erlöschen ließ (vgl. BGHR StGB § 16 Abs. 1 Umstand 1, 2). Eine nur vorsätzlich zu begehende Beitragsvorenthaltung nach § 266a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der Angeklagte die Unwirksamkeit seiner Abberufung als Geschäftsführer erkannt hat, weil er überhaupt nur dann von einer strafbewehrten Pflichtenstellung ausgehen muss (vgl. BGHSt 48, 108, 117 f.; BGHR AÜG § 9 Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung 1; BGH, Beschl. v. 30.7.2003 - 5 StR 221/03 - BGHSt 48, 307 - NJW 2003, 3787 - wistra 2004, 26).

  siehe auch: Handeln für einen anderen, § 14 StGB




[ Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung ]

20.5
Bei den Beiträgen zur gesetzlichen Unfallversicherung i.S.v. § 150 Abs. 1 SGB VII handelt es sich um Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; vgl. Fischer StGB 56. Aufl. § 266a Rdn. 19). Wurden vom Angeklagten Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung (etwa bei der BG Bau-Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft) dadurch verkürzt, dass jeweils bewusst und pflichtwidrig zu niedrige Lohnnachweise zur Bemessung der Umlagebeiträge für die gesetzliche Unfallversicherung abgegeben wurden, ist der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB verwirklicht (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148). § 266a Abs. 2 StGB verdrängt als die speziellere Norm § 263 StGB (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 236; wistra 2008, 180; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; siehe auch nachstehend --> Rdn. K.3).

Das bei der Bemessung der Beiträge an die gesetzliche Unfallversicherung nach § 153 SGB VII zu Grunde zu legende Arbeitsentgelt bestimmt sich nach § 14 SGB IV (Marschner in BeckOK SGB VII § 153). Demnach kann auch insoweit eine Hochrechnung des im Wege der Schätzung ermittelten Nettoschwarzlohns nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV erfolgen (
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; siehe hierzu auch unten --> Rdn. 30.2.3).




Zahlungen Dritter

25
Soweit Dritte - z. B. Subunternehmer - aufgrund einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung die betroffenen Arbeitnehmer bei den zuständigen Kassen angemeldet und fristgerecht Beiträge an die zuständige Einzugsstelle abgeführt haben, können diese Zahlungen dem Arbeitgeber zugute kommen, obwohl er selbst keine Beiträge abgeführt hat (vgl. BGH, wistra 2001, 464, 465; insoweit nicht abgedruckt in BGHR StGB § 266a Arbeitgeber 2 und Sozialabgaben 5; BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - NStZ 2001, 599; BGH, Beschl. v. 21.9.2005 - 5 StR 263/05 - wistra 2005, 458).

Liegen solche Zahlungen zwar nicht vor, sorgt aber der Arbeitgeber dafür, dass die Arbeitnehmer als freiwillige Mitglieder in der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. § 9 SGB V) versichert werden, und zahlt er absprachegemäß die Krankenversicherungsbeiträge für die freiwillige Mitgliedschaft, indem er die Beiträge vom Lohn der Arbeitnehmer einbehält und an die Krankenkasse abführt, ist das Aufkommen der Mittel für die Sozialversicherung in Höhe der Krankenversicherungsbeiträge ebenfalls nicht gefährdet, denn zuständige Einzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag ist die Krankenkasse, von der die Krankenversicherung durchgeführt wird (vgl. § 28i SGB IV). Die Tatsache, dass der Arbeitgeber gemäß § 28e Abs. 1 SGB IV erst im Rückgriff seine Leistungen vom Bruttoarbeitslohn des Arbeitnehmers abziehen darf (vgl. BGH, NJW 2002, 2480), ändert an diesem Ergebnis nichts (vgl. 
BGH, Beschl. v. 21.9.2005 - 5 StR 263/05 - wistra 2005, 458).




Beitragshöhe

30
Der Schuldumfang bei Straftaten der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a Abs. 1 und 2 StGB im Rahmen von illegalen, aber versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen bestimmt sich nach dem nach sozialversicherungsrechtlichen Maßstäben zu ermittelnden Bruttoentgelt und der hieran anknüpfenden Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge (BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71, 75; BGH, Urt. v. 5.8.2015 - 2 StR 172/15). Vorenthalten im Sinne des § 266a StGB sind die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften tatsächlich geschuldeten Beiträge (BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71, 76; BGH, Urt. v. 5.8.2015 - 2 StR 172/15). Nach der in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV enthaltenen Fiktion gilt in Fällen, in denen im Rahmen eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses, also einem Beschäftigungsverhältnis, in dem zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts bedingt vorsätzlich verletzt (BSG, Urt. v. 9.11.2011 - B 12 R 18/09 R - BSGE 109, 254) und Steuern sowie Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt werden, ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart. Die Lohnzahlung aufgrund einer "Schwarzlohnabrede" entspricht mithin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Nettoarbeitsentgelt eines legalen Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71, 77). Die Fiktion einer Nettolohnvereinbarung kann dabei zu einem - fiktiven - Bruttoarbeitsentgelt führen, das den Wert der Arbeitsleistung übersteigt (BGH, Urt. v. 5.8.2015 - 2 StR 172/15; BSG, Urt. v. 22.9.1988  - 12 RK 36/86 - BSGE 64, 110, 117).

Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge ist stets das Bruttoarbeitsentgelt (vgl. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; § 162 Nr. 1 SGB VI; § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB VII; § 342 SGB III; § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; BSGE 64, 110, 111 f.; 
BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71 - wistra 2009, 107).

Die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts ist unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 39c EStG auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse VI vorzunehmen; diese ist zugrunde zu legen, wenn dem Arbeitgeber die Lohnsteuerkarte nicht vorgelegt wird. Dies ist bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in aller Regel der Fall, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine andere Handhabung bestehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.8.2015 - 2 StR 172/15; BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71, 79).

Die Höhe der geschuldeten Beiträge bestimmt sich auf der Grundlage des nach § 14 SGB IV zu berechnenden Arbeitsentgelts nach den gesetzlich oder durch Satzung der jeweiligen Krankenkasse festgelegten Beitragssätzen (vgl. § 241 SGB V). Deshalb sind grundsätzlich bei der Feststellung der monatlich vorenthaltenen Beiträge für jeden Fälligkeitszeitpunkt gesondert die genaue Anzahl der Arbeitnehmer, ihre Beschäftigungszeiten und Löhne sowie die Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen (BGHR StGB § 266 a Sozialabgaben 3 und 4 m.w.Nachw.; 
BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - NStZ 2001, 599).

  siehe hierzu auch nachstehend --> Urteil --> Urteilsfeststellungen


Es ist dem Tatrichter grundsätzlich gestattet, bei der Bestimmung des Beitragsschadens nach § 266a StGB bzw. der hinterzogenen Lohnsteuer die Höhe des an Arbeitnehmer ausbezahlten Schwarzlohns zu schätzen, soweit zu einer konkreteren Bestimmung - etwa anhand erbrachter Arbeitszeiten und konkreter, branchenüblicher oder tarifvertraglicher Stundenlöhne - keine zuverlässigen Beweismittel zur Verfügung stehen oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand und ohne nennenswerten zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu beschaffen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - NStZ 2010, 635, 636; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 577/12 Rn. 55). Er darf dann eine branchenübliche Lohnquote - und zwar eine Nettolohnquote - des jeweils verfahrensgegenständlichen Gewerbes ermitteln und diese als Schätzgrundlage der weiteren Berechnung zugrunde legen (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - NStZ 2010, 635, 636; BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - NJW 2009, 528, 529; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 577/12 Rn. 55). In Fällen illegaler Beschäftigung kann der Tatrichter dabei in der Regel verhältnismäßig höhere Nettolohnquoten zu Grunde legen, als sie bei legaler Beschäftigung branchenüblich sind (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - NStZ 2010, 635, 636 f.; BGH, Beschl. v. 6.2.2013 - 1 StR 577/12 Rn. 55). 




[ Arbeitsentgelt ]

30.1
Nach § 14 Abs. 1 SGB IV sind alle Einnahmen des Arbeitnehmers, die diesem in ursächlichem Zusammenhang mit einer Beschäftigung zufließen, Arbeitsentgelt und daher der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde zu legen sind (vgl. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; § 162 Nr. 1 SGB VI; § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB VII; § 342 SGB III; § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; BSGE 64, 110, 111 f.). Die Legaldefinition des § 14 Abs. 1 SGB IV wird jedoch durch § 1 Arbeitsentgeltverordnung (nachfolgend: ArEV), sofern dieser zur Tatzeit noch Anwendung findet, konkretisiert. Danach gilt, dass einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehältern gewährt werden, nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind, soweit sie lohnsteuerfrei sind und sich aus §§ 2, 3 ArEV nichts Abweichendes ergibt (vgl. BGH, Beschl. v. 8.7.2009 - 1 StR 150/09 - NStZ-RR 2009, 339: Spesenzahlungen an arbeitsfreien Tagen).

Ausgehend von Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 SGB IV, soll es nicht zur Disposition der Parteien eines Arbeitsverhältnisses stehen, welcher Teil der Zahlungen des Arbeitgebers der Beitragspflicht unterliegt. Vielmehr sollen diejenigen Zahlungen, die als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung anzusehen sind, der Bemessung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde liegen. Die als Ausnahme vorgesehene Beitragsbefreiung, die die Vorschriften der ArEV im Wesentlichen aus betriebswirtschaftlichen Gründen vorsieht (vgl. Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 55. Ergänzungslieferung 2007 SGB IV § 14 Rdn. 71), kann daher nicht dann gewährt werden, wenn das Erfordernis der zusätzlichen Gewährung des § 1 ArEV lediglich in formeller Hinsicht erfüllt ist, tatsächlich aber die Zulagen oder Zuschüsse i.S.v. § 1 ArEV sich als umgewandeltes geschuldetes Arbeitsentgelt darstellen (vgl. 
BGH, Beschl. v. 8.7.2009 - 1 StR 150/09 - NStZ-RR 2009, 339; auch Bayerisches Landessozialgericht, Urt. vom 15. April 2008 - L 5 KR 68/07; Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urt. vom 4. März 2009 - L 9 KR 157/03).




- Tariflohnunterschreitungen

30.1.5
Unterliegen die Arbeitnehmer dem tarifvertraglich vorgesehenen Mindestlohn, bildet der Mindestlohn deshalb auch die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge. Bei Tariflohnunterschreitungen ist die Höhe der Beitragsschuld nämlich nicht nach dem vereinbarten, sondern nach dem geschuldeten Lohn zu berechnen (BSGE 93, 119; BGH, Beschl. v. 12.9.2012 - 5 StR 363/12: Tariflohnunterschreitungen im Gebäudereinigungshandwerk; auch zum sog. "Tellergeld").




[ Illegale Beschäftigungsverhältnisse / Schwarzarbeit ]

30.2
Leitsatz Die Berechnung der nach § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge richtet sich in Fällen illegaler Beschäftigungsverhältnisse nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - Ls. - BGHSt 53, 71 - wistra 2009, 107).

Mit Einführung der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV wurde die bis dahin geltende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundessozialgerichts, nach der bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen mit Schwarzlohnabreden der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge eine Bruttolohnvereinbarung zu Grunde zu legen ist (vgl. BGHSt 38, 285; BGH wistra 1993, 148 f.; BSGE 64, 110 ff.), für den Bereich des Sozialversicherungsrechts durch einen "Federstrich des Gesetzgebers" obsolet (BTDrucks. 15/726 S. 3 f.; 
BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71 - wistra 2009, 107). 




- Illegale Beschäftigung

30.2.1
Illegale Beschäftigung im Sinne der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV liegt nicht nur bei verbotenen Beschäftigungsverhältnissen (§ 134 BGB) vor, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber pflichtwidrig die für die Arbeitsverhältnisse vorgeschriebenen Meldungen nicht erstattet oder Beiträge für die versicherten Arbeitnehmer nicht zahlt. Der Gesetzgeber verwendet den Begriff der illegalen Beschäftigung als „Sammelbegriff für eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeitstatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch“ (BTDrucks. 14/8221, S. 11; BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71 - wistra 2009, 107; vgl. auch BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13).




- Berechnung der Beiträge

30.2.2
Lagen „illegale Beschäftigungsverhältnisse“ i.S.v. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV vor, ist eine Hochrechnung auf ein Bruttoentgelt vorzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13). Grundlage der Beitragsbemessung ist das Arbeitsentgelt aus der versicherungspflichtigen Tätigkeit (vgl. §§ 223, 226 SGB V, §§ 161, 162 SGB VI, §§ 341, 342 SGB III sowie §§ 54, 57 SGB XI). Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13).

Abzüge für Vertragsstrafen bei der Ermittlung des Arbeitsentgelts können unberücksichtigt bleiben. Die Entstehung der Beitragspflicht hängt nicht davon ab, ob das geschuldete Arbeitsentgelt gezahlt und dem Arbeitnehmer zugeflossen ist. Gegenforderungen eines Arbeitgebers können unabhängig von der Art ihrer Ausgestaltung im Einzelnen nicht dazu führen, dass ein Arbeitnehmer zwar arbeitet und dabei uneingeschränkt versichert ist, der hierfür der Versichertengemeinschaft zustehende Anspruch sich aber (im Extremfall auf Null) reduziert (vgl. BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 516/13; näher dazu BSG, Urt. v. 21.5.1996 - 12 RK 64/94 - BSGE 78, 224; Roßbach in Kreikebohm, Sozialrecht, 3. Aufl., § 22 SGB IV Rn. 4, 5).

Führte der Angeklagte über die Beschäftigung der bei den Einzugsstellen nicht angemeldeten Arbeitnehmer keine Aufzeichnungen, darf das Tatgericht die Höhe der an diese Personen gezahlten Löhne auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse schätzen (vgl. BGHSt 38, 186, 193; BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 5; BGH wistra 2007, 220 f.; 
BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71 - wistra 2009, 107: betr. Annahme von 6o Prozent des Nettoumsatzes des Angeklagten; BGH, Beschl. v. 8.6.2011 - 1 StR 213/11 betr. 66 Prozent der nicht mit Subunternehmern erzielten Nettoausgangsumsätze). Die so ermittelten Lohnzahlungen können als Nettoarbeitsentgelt gewertet werden. Ausgehend hiervon kann dann anhand der jeweils gültigen Beitragssätze die der Einzugsstelle vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge errechnet werden. Diese Vorgehensweise rechtfertigt sich auch für das Strafrecht aus der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, die zum 1. August 2002 in Kraft getreten ist (BGBl. I 2002, 2787 ff.; BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71 - wistra 2009, 107). Von der Hochrechnung des im Wege der Schätzung ermittelten Nettoschwarzlohns nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV sind auch die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung erfasst (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; siehe auch oben --> Rdn. 20.5).

siehe zur Schätzung näher unten --> Rdn. U.2.1 ff.




- Teilweise Schwarzlohnzahlungen

30.2.3
Wird nur ein Teil des ausgezahlten Lohns der Berechnung der vom Arbeitgeber abzuführenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu Grunde gelegt und für den überwiegenden Teil des Lohns, der den Arbeitnehmern des Angeklagten bar ausgezahlt wurde, die tatsächlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge und die Lohnsteuer nicht angemeldet und abgeführt, ist die Annahme, dass auch in solchen Fällen teilweiser Schwarzlohnzahlungen die Fiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV Anwendung findet, nicht zu beanstanden (BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 320/09; vfgl. auch BGH, Beschl. v. 14.6.2011 - 1 StR 96/11; BGH, Beschl. v. 14.6.2011 - 1 StR 97/11; BGH, Beschl. v. 14.6.2011 - 1 StR 90/11; ebenso Werner in juris-PK SGB IV § 14 Rdn. 293; Baier in Krauskopf Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung 65. Lfg. Februar 2009, SGB IV § 14 Rdn. 37; LAG München, Urt. vom 27. Februar 2009 - 9 Sa 807/08; vgl. auch LSG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 29. Juli 2009 - L 6 R 105/09; a.A. Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht 61. Lfg. April 2009 SGB IV § 14 Rdn. 140; Klattenhof in Hauck/Noftz SGB IV 52. Lfg. September 2009 K § 14 Rdn. 45). Der Bestimmtheitsgrundsatz i.S.v. Art. 103 Abs. 2 GG steht der Anwendung der Vorschrift nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 14.6.2011 - 1 StR 90/11). Bereits der Wortlaut der Vorschrift gebietet keine einschränkende Auslegung dahingehend, die Vorschrift nur dann anzuwenden, wenn sämtliche Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt werden. Vielmehr ist angesichts des Zwecks, den der Gesetzgeber bei Einführung der Vorschrift verfolgte, eine weite Auslegung geboten. Denn neben der Beseitigung von Beweisschwierigkeiten zum Inhalt von Lohnvereinbarungen bei illegaler Beschäftigung (BTDrucks. 14/8221 S. 14) war die Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsvorteilen, die sich die Beteiligten von illegalen Beschäftigungsverhältnissen verschaffen, ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers (BTDrucks. aaO S. 11, 16). Dieses Ziel kann nur dadurch erreicht werden, wenn die Vorschrift auch dann anwendbar ist, wenn lediglich Entgeltteile nicht ordnungsgemäß verbucht und gemeldet werden und dadurch die gesetzlich geforderten Abzüge umgangen werden sollen (BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 320/09; vgl. auch Werner in juris-PK aaO).

Bei der Ermittlung der Schwarzlohnsumme (im Wege der Schätzung), die gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf eine Bruttolohnsumme hochzurechnen ist (vgl. BGH NJW 2009, 528, 529 ff.), dürfen nicht auch Lohnzahlungen berücksichtigt werden, die den zuständigen Stellen gemeldet und für die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden waren (
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148). Zwar ist eine Hochrechnung der Schwarzlohnsumme nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auch dann zulässig, wenn ein Unternehmer lediglich teilweise Schwarzlohnzahlungen leistet (BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 320/09BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148). Insoweit kann aber nur die Lohnsumme hochgerechnet werden, die nicht angemeldet und für die daher auch keine Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abgeführt wurden. Demgegenüber darf der Teil der Lohnsumme, der gemeldet und für den Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer abgeführt worden waren, bei der Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nicht miteinbezogen werden. Dies würde im Ergebnis zu einer doppelten Hinzurechnung von Arbeitnehmeranteilen und Lohnsteuer zum Nettogehalt führen. Der Abzug der tatsächlich gezahlten Sozialversicherungsbeiträge gleicht dies nicht aus. Der gemeldete Bruttolohn ist daher von der im Wege der Schätzung gewonnenen Lohnsumme abzuziehen. Insoweit ist zu beachten, ob es sich bei der im Wege der Schätzung gewonnenen Lohnsumme um eine Brutto- oder Nettolohnsumme handelt. Abhängig davon wird der Lohnsummenteil, für den Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer gezahlt worden waren, netto oder brutto abzuziehen sein (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).




Täterschaft und Teilnahme

33




[ Tatherrschaft
]

33.15
War die Angeklagte für den Einsatz der Arbeitskräfte maßgeblich verantwortlich und koordinierte deren Arbeiten vor Ort, erlangte sie damit – neben dem ohnehin bei ihr bestehenden Tatinteresse – auch Tatherrschaft. Die Tatherrschaft muss sich nicht allein auf die unrichtigen Angaben gegenüber der Sozialbehörde beziehen. Sie umfasst auch die gesamte Organisation der Arbeitnehmertätigkeit, die letztlich die Grundlage für das Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge bildet (BGH, Beschl. v. 6.3.2013 - 5 StR 66/13: die Angeklagte arbeitete arbeitsteilig und in voller Kenntnis des gemeinschaftlichen Tatplans mit ihrem Ehemann zusammen).




Vorsatz

35
Der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB ist ein Vorsatzdelikt. Der Handlungspflichtige muß deshalb die Anzeichen von Liquiditätsproblemen, die besondere Anstrengungen zur Sicherstellung der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge verlangten, erkannt haben (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 17; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 266a Rdn. 17). Nimmt er dabei zumindest billigend in Kauf, daß bei Unterlassung von Sicherheitsvorkehrungen später möglicherweise die Arbeitnehmerbeiträge nicht mehr rechtzeitig erbracht werden können, ist hinsichtlich des Merkmals der Pflichtwidrigkeit auch Vorsatz gegeben (vgl. BGH NJW 2002, 1123, 1125). Der Verantwortliche muß demnach die Zuspitzung der wirtschaftlichen Situation und die daraus resultierende Gefährdung der Arbeitnehmerbeiträge sehen (was auch durch ungeordnete Verhältnisse im Unternehmen begründet sein kann - vgl. BGHZ 134, 304, 315). Unterläßt er es dann dennoch, Maßnahmen zu ergreifen, die eine Befriedigung dieser vorrangigen sozialversicherungsrechtlichen Verbindlichkeiten gewährleisten, handelt er vorsätzlich (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480). 




Verbotsirrtum

37
Wusste der Angeklagte um sämtliche Umstände, die seine Stellung als Arbeitgeber begründeten, hat er  auch den für die Unrechtsbegründung wesentlichen Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals "Arbeitgeber" i.S.v. § 266a StGB und § 41a EStG und - daraus folgend - die damit einhergehenden, ihn treffenden Pflichten erfasst. Die Einlassung des Angeklagten, er sei gleichwohl davon ausgegangen, keine Arbeitgeberstellung gegenüber den Arbeitnehmern einzunehmen, ist nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu begründen. Dies gilt unbeschadet der Tatsache, dass bei der gegebenen Sachlage keine zureichenden Anhaltspunkte dafür gegeben sind, eine solche Einlassung als nicht widerlegbar zu erachten, so dass weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten ist, zu Gunsten des Angeklagten die Richtigkeit dieser Einlassung zu unterstellen (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2008 - 1 StR 292/08 - NStZ-RR 2009, 90, 91 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 478/09 - NStZ 2010, 337). Denn ein solcher Irrtum würde vorliegend lediglich einen den Vorsatz des Angeklagten nicht berührenden Subsumtionsirrtum darstellen, der allenfalls geeignet wäre, einen - in der Regel durch Einleitung eines Statusverfahrens nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV vermeidbaren - Verbotsirrtum zu begründen (vgl. BGH, Beschl. v. 7.10.2009 - 1 StR 478/09 - NStZ 2010, 337; ebenso Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266a Rdn. 82; Schulz NJW 2006, 183, 186; vgl. auch BGHZ 133, 370, 381; Hoyer in SK-StGB 117. Lfg. Juli 2009 § 266a Rdn. 54; Tag in NK-StGB § 266a Rdn. 81; Bittmann Insolvenzstrafrecht § 21 Rdn. 104 m.w.N. auch zur Gegenansicht; a.A. LG Ravensburg StV 2007, 413, 414; Ignor/Rixen Handbuch Arbeitsstrafrecht § 2 Rdn. 89).

Haben die an einem (sozialversicherungsrechtlichen) Beschäftigungsverhältnis Beteiligten eine vertragliche Gestaltung als Werkvertrag gewählt, handelt es sich aber aufgrund der relevanten tatsächlichen Gegebenheiten arbeits- und sozialrechtlich um ein Arbeitsverhältnis, kommt auf Seiten des vertraglichen „Auftraggebers“, der sich rechtlich als Arbeitgeber darstellt, allenfalls ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) in Betracht (BGH aaO), wenn diesem die tatsächlichen Verhältnisse bekannt sind (BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13; Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 266a Rn. 80).

Dass die Angeklagten sich nicht um kompetente Beratung bemüht und mithin ihrer Erkundigungspflicht nicht genügt haben, kann im Einzelfall zur Begründung der Vermeidbarkeit ihres Verbotsirrtums nicht ausreichen, sondern vielmehr darüber hinaus erforderlich sein, dass die Erkundigung zu einer richtigen Auskunft in dem durch das Tatgericht angenommenen Sinn geführt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2016 - 5 StR 332/15 Rn. 17; vgl. hierzu ferner BGH, Urt. v. 21.6.1990  – 1 StR 477/89 - BGHSt 37, 55, 67; BayObLG, NJW 1989, 1744; OLG Celle, NJW 1977, 1644; MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 17 Rn. 65; KK-OWiG/Rengier, 4. Aufl., § 11 Rn. 97 ff.; Göhler/Gürtler, OWiG, 16. Aufl., § 11 Rn. 28; jeweils mwN).

  siehe allgemein: § 17 StGB, Verbotsirrtum

Bestand für den Angeklagten keine Verpflichtung zur Beitragszahlung an die Sozialkasse, ging er aber subjektiv von einer solchen Zahlungspflicht aus, liegt kein untauglicher Versuch, sondern nur ein strafloses Wahndelikt vor (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.1986 - 4 StR 400/86 - NStZ 1986, 550); denn der Angeklagte hätte dann lediglich irrig angenommen, er verletze durch die Nichtzahlung der Beiträge an die Sozialkasse ein Strafgesetz, obwohl eine solche Verpflichtung dazu nicht bestand (vgl. BGH, Beschl. v. 8.6.2017 - 1 StR 614/16 Rn. 12).




Beendigung

40
Da das Vergehen des Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen der Beiträge zur Sozialversicherung ein echtes Unterlassungsdelikt darstellt, ist dieses Delikt beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung, sei es durch Wegfall des Beitragsschuldners (BGH, Beschl. v. 27.9.1991 - 2 StR 315/91 - wistra 1992, 23; BGH, Beschl. v. 28.10.2008 - 5 StR 166/08 - BGHSt 53, 24 - wistra 2009, 117; BGH, Beschl. v. 18.5.2010 - 1 StR 111/10 betr. Löschung im Handelsregister; BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11; BGH, Beschl. v. 7.3.2012 - 1 StR 662/11). Gleiches gilt bei § 266a Abs. 2 StGB und § 263 StGB in den Fällen des Sozialversicherungsbetruges, bei denen es sich um Erfolgsdelikte handelt. Beendigung ist insoweit erst mit dem vollständigen Eintritt des angestrebten Erfolges gegeben (vgl. BGH, Beschl. v. 18.5.2010 - 5 StR 51/10 - StV 2010, 465).



§ 266a Abs. 2 StGB
 
... (2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber
1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird,
vorenthält. ...
 




Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung

55
LEITSATZ   Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen, die den Tatbestand des § 266a Abs. 2 erfüllen, wirkt die Unmöglichkeit der Beitragsentrichtung - anders als im originären Anwendungsbereich des § 266a Abs. 1 StGB (vgl. insoweit BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02, BGHSt 47, 318) - regelmäßig nicht tatbestandsausschließend (BGH, Beschluss vom 11. August 2011 - 1 StR 295/11 - Ls.).
 
Anders als im Rahmen von § 
266a Abs. 1 StGB besteht die Tathandlung nicht im Vorenthalten - also dem schlichten Nichtzahlen - der Sozialversicherungsbeiträge. Hier ist das Vorenthalten vielmehr Folge der in § 266a Abs. 2 StGB definierten Tathandlungen. Bei dem Tatbestand des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB handelt es sich dabei um ein Erfolgsdelikt, das an einem aktiven Tun anknüpft. Lediglich im Rahmen des Tatbestands des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt gegeben (BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11; Fischer, StGB 58. Aufl., § 266a Rn. 21; vgl. auch BGH, Beschl. v. 7.3.2012 - 1 StR 662/11). Anders als § 266a Abs. 1 StGB enthält der Tatbestand des § 266a Abs. 2 StGB mithin über die Nichtzahlung hinausgehende Unrechtselemente (vgl. BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11; Wiedner in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 1. Aufl. 2011, § 266a Rn. 64: „Die Pflichtverletzungen des Arbeitgebers nach Nr. 1 und 2 verkörpern ein erhöhtes Unrecht und eine typische Gefahrerhöhung im Hinblick auf die eintretende Beitragsvorenthaltung“).
 
Hierbei ist zwischen den das Unrecht des Tatbestands prägenden Tathandlungen des § 
266a Abs. 2 StGB und dem Vorenthalten als deren Folge keine strikte äquivalente Kausalität in dem Sinne erforderlich, dass der Arbeitgeber ohne die Tathandlung - also bei ordnungsgemäßen Angaben - die Beiträge gezahlt haben müsste. Der Zusammenhang ist vielmehr wie im Fall des gleichlautenden § 370 Abs. 1 AO funktional zu verstehen (vgl. Wiedner aaO), was auch der Absicht des Gesetzgebers entspricht, die Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen bei Verletzung von Erklärungspflichten in Anlehnung an § 370 AO unter Strafe zu stellen (BT-Drucks. 15/2573 S. 28; BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11).
Die bei Verwirklichung des Tatbestandes des § 
266a Abs. 1 StGB als echtem Unterlassensdelikt geltenden allgemeinen Grundsätze, wonach dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar sein müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318, 320), können daher hinsichtlich der Tatbestandsalternative des § 266a Abs. 2 Nr. 1 StGB von vornherein keine Anwendung finden. Lediglich bei dem echten Unterlassungsdelikt des § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB sind sie zu beachten. Möglich und zumutbar muss dann allerdings nur die Erfüllung der Handlungspflichten sein, deren Verletzung im Tatbestand vorausgesetzt wird. Das sind die sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten, namentlich die nach § 28a SGB IV. Demgegenüber gelten sie nicht im Hinblick auf die Folge des Unterlassens, d.h. dem Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge (BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11)

Ungeachtet des ohnehin eingeschränkten Anwendungsbereichs, den die Vorschrift des § 226a Abs. 6 StGB bei Taten nach § 
266a Abs. 2 StGB hat (vgl. Laitenberger NJW 2004, 2703, 2706; Joecks wistra 2004, 441, 443), bleibt der Strafaufhebungsgrund des § 266a Abs. 6 StGB erhalten, soweit die Tat nach § 266a Abs. 2 StGB begangen wurde, weil eine fristgemäße Zahlung nicht möglich war. In Fällen, bei denen die Tat keine Reaktion auf wirtschaftliche Probleme des Arbeitgebers, sondern vielmehr Folge eines von vornherein auf Umgehung der Beitragszahlungen angelegten Tatplans war, ist demgegenüber für die Anwendung des § 266a Abs. 6 StGB ohnehin kein Raum (vgl. BGH, Beschl. v. 11.8.2011 - 1 StR 295/11; Laitenberger NJW 2004, 2703, 2706).



§ 266a Abs. 3 StGB
 
... (3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden. ...




Teile des Arbeitsentgelts

60
Tatobjekt einer Veruntreuung im Sinne von § 266a Abs. 3 StGB sind im Übrigen die Teile des Arbeitsentgelts, die nicht in den Anwendungsbereich des Absatzes 1 fallen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2012 - 4 StR 648/11; SSW-StGB/Saliger, § 266a Rn. 22).

Die Strafvorschrift des § 
266a Abs. 3 StGB, mit welcher der Gesetzgeber treuwidrige Verhaltensweisen des Arbeitgebers im Grenzbereich von Betrug und Untreue erfassen wollte (vgl. Entwurf der Bundesregierung für ein Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Drucks. 10/318, S. 13, 29), stellt das heimliche Nichtabführen von einbehaltenen Teilen des dem Arbeitnehmer zustehenden Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber unter Strafe. Erforderlich ist eine den Arbeitgeber treffende rechtliche Verpflichtung zur Abführung von Entgeltteilen des Arbeitnehmers an Dritte, die sich neben gesetzlichen Regelungen auch aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben kann (vgl. BT-Drucks. 10/318, S. 29; BGH, Beschl. v. 11.4.2017 - 4 StR 252/16 Rn. 4; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 266a Rn. 13; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 266a Rn. 22a).

Tatbestandlich geschützt sind ausschließlich Bestandteile des dem Arbeitnehmer zustehenden Entgelts. Zahlungen, die der Arbeitgeber aufgrund einer eigenen, wenn auch im Interesse der Arbeitnehmer bestehenden Beitragsverpflichtung zu erbringen hat, unterfallen dagegen nicht der Strafnorm des § 
266a Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 11.4.2017 - 4 StR 252/16 Rn. 4; BAG, NJW 2005, 3739, 3740; LAG Hamm, Urt. v. 18.7.2014 – 10 Sa 1492/13 Rn. 76). Ob sich die seitens des  Arbeitgebers unterbliebene Erbringung vertraglich vereinbarter Leistungen zur Altersvorsorge als Nichterfüllung einer eigenen Beitragsverpflichtung des Arbeitgebers oder als Nichtabführung einbehaltener Entgeltteile des Arbeitnehmers darstellt, beurteilt sich nach dem – gegebenenfalls durch Auslegung zu ermittelnden – Inhalt der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen einzel- und  tarifvertraglich getroffenen Vereinbarungen (vgl. BGH, Beschl. v. 11.4.2017 - 4 StR 252/16 Rn. 4; LAG Hamm, Urt. v. 18.7.2014 – 10 Sa 1492/13 Rn. 77; LAG Düsseldorf, Urt. v. 2.9.2015 – 12 Sa 175/15 Rn. 111 ff.).



§ 266a Abs. 4 StGB
 
... (4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält oder
3. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht. ...




Unbenannte Regelbeispiele

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Sowohl § 266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StGB als auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 AO nennen als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall eine fortgesetzte Verkürzung unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege. Eine bewusste und nachhaltige Manipulation von Lohnunterlagen - unter Verstoß gegen gesetzliche Aufzeichnungspflichten - zum Zwecke der Verschleierung von Schwarzarbeit mag zwar zumeist das benannte Regelbeispiel nicht erfüllen (vgl. BGH StV 2005, 213), legt aber gleichwohl bei unternehmerischer Tätigkeit mit namhaften Hinterziehungsbeträgen die Annahme eines unbenannten Regelbeispiels des besonders schweren Falles nahe (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; siehe zur Berücksichtigung dieses Umstands als Strafschärfungsgrund oder als Kriterium der Strafrahmenwahl unten --> Rdn. S.2.3).

  siehe zum Tatbestand der Steuerhinterziehung (allgemein): § 370 AO, Steuerhinterziehung




Teilnahme

75
Die Annahme eines Regelbeispiels bei einem Gehilfen kommt nur dann in Betracht, wenn sich die Teilnahmehandlungen selbst als besonders schwere Fälle darstellen (BGH StV 1996, 87). Es reicht deshalb nicht aus, wenn lediglich der Haupttäter das Regelbeispiel verwirklicht hat. Vielmehr ist anhand des konkreten Regelbeispiels in einer Gesamtwürdigung festzustellen, ob ein besonders schwerer Fall vorliegt (vgl. BGH, Beschl. v. 13.9.2007 - 5 StR 65/07 - wistra 2007, 461; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 46 Rdn. 105).



Konkurrenzen




Tateinheit

K.1
Bei gleichzeitigem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen für mehrere Arbeitnehmer gegenüber derselben Einzugsstelle ist nur eine Tat anzunehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.2007 - 1 StR 639/06 - wistra 2007, 307; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266a Rdn. 108). Ebenso ist bei gleichzeitigem Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB und Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB nach der Rechtsprechung des 1. Strafsenats von einer einheitlichen Tat (nicht: Tateinheit) auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.6.2015 – 1 StR 76/15 Rn. 15 - wistra 2015, 393; BGH, Beschl. v. 18.5.2010 – 1 StR 111/10 - wistra 2010, 408; BGH, Beschl. v. 21.4.2016 - 1 StR 122/16).

Für die Meldepflichten des Arbeitgebers gegenüber der sozialversicherungsrechtlichen Einzugsstelle ist es unerheblich, ob sie aus einem vertraglich bestehenden oder aus einem nach § 10 Abs. 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnis herrühren. Allein der Umstand, dass ein Arbeitgeber den Meldepflichten sowohl für seine (vertraglichen) Arbeitnehmer als auch für die Arbeitnehmer, die zu ihm aufgrund gesetzlicher Fiktion in einem Arbeitsverhältnis stehen, nicht nachkommt, führt konkurrenzrechtlich für sich genommen und jenseits der sonstigen Voraussetzungen nicht zur Annahme von Tatmehrheit (vgl. 
BGH, Beschl. v. 21.9.2005 - 5 StR 263/05 - wistra 2005, 458).

Die neben § 
266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des § 266a Abs. 2 StGB wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und führt nicht zu einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener Tatbestände (vgl. BGH NStZ 2007, 527; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219; BGH, Beschl. v. 18.5.2010 - 1 StR 111/10). Bei gleichzeitigem Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen nach § 266a Abs. 1 StGB und Arbeitnehmerbeiträgen nach § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB liegt keine Tateinheit, sondern eine einheitliche Tat vor, bei der die zusätzliche Verwirklichung von § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB lediglich im Rahmen des Schuldumfangs Berücksichtigung findet (BGH, Beschl. v. 18.5.2010 - 1 StR 111/10 - wistra 2010, 408; BGH, Beschl. v. 24.6.2015 - 1 StR 76/14; so auch MüKoStGB/Radtke, 2. Aufl., § 266a Rn. 99)




Tatmehrheit

K.2
Allein der Umstand, daß die Zahlungen zum selben Termin fällig werden und auf demselben Rechtsgrund beruhen, verbindet die Verletzung gegenüber unterschiedlichen Adressaten vorzunehmender Handlungspflichten nicht zu einer tateinheitlichen Handlung (vgl. Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28). Hinsichtlich der Beitragsvorenthaltung gegenüber mehreren Kassen ist von jeweils selbständigen Taten im Sinne des § 53 Abs. 1 StGB auszugehen. Die Gesamtsozialversicherungsbeiträge (§ 28d SGB IV) sind an die jeweiligen gesetzlichen Krankenkassen abzuführen, die nach § 28h SGB IV die Einzugstellen für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag bilden (vgl. BGH, Beschl. v. 30.7.2003 - 5 StR 221/03 - BGHSt 48, 307 - NJW 2003, 3787 - wistra 2004, 26).

Beispiel: Waren die Mitarbeiter bei vier unterschiedlichen Krankenkassen versichert, bedeutet dies, dass die Zahlungen gegenüber vier verschiedenen Krankenkassen jeweils durch eine eigenständige Handlung vorzunehmen waren (vgl. 
BGH, Beschl. v. 30.7.2003 - 5 StR 221/03 - BGHSt 48, 307 - NJW 2003, 3787 - wistra 2004, 26).




Vorenthalten und Betrug, § 266a StGB und § 263 StGB

K.3
Von dem durch Gesetz vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1842) neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nunmehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst, sodass die Vorenthaltung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen nach neuem Recht dem Betrug als lex specialis vorgeht (vgl. BTDrucks. 15/2573 S. 28; § 2 Abs. 1 StGB; BGH, Beschl. v. 24.4.2007 - 1 StR 639/06 - wistra 2007, 307; BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - 5 StR 480/07; BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - 5 StR 481/07; BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - 5 StR 482/07 - wistra 2008, 180; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; BGH, Beschl. v. 7.3.2012 - 1 StR 662/11; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 266a Rdn. 20; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 266a Rdn. 28; zur Möglichkeit der Anwendung des Betrugstatbestandes in Altfällen vgl. etwa BGH, Beschl. v. 18.5.2010 - 1 StR 111/10). Diese Gesetzeslage ist bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise (vgl. Tröndle/ Fischer, StGB 54. Aufl. § 2 Rdn. 10) als die dem Angeklagten günstigere gemäß § 2 Abs. 3 StGB zur Anwendung zu bringen (BGH, Beschl. v. 24.4.2007 - 1 StR 639/06 - wistra 2007, 307; vgl. auch BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - 5 StR 481/07; BGH, Beschl. v. 7.3.2012 - 1 StR 662/11). Dies gilt im Einzelfall schon deshalb, weil das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB bejaht wurde (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - 5 StR 481/07; BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - 5 StR 482/07; BGH, Beschl. v. 7.3.2012 - 1 StR 662/11).

Soweit der Arbeitgeber über die Falschmeldung hinaus keine weiteren Beiträge zurückhält, ist der Straftatbestand des § 
266a StGB nur dann anzuwenden, wenn der Arbeitgeber nicht nach § 263 StGB bestraft werden kann, also insbesondere dann, wenn die Arbeitnehmer zutreffend gemeldet, die Beiträge aber gleichwohl nicht abgeführt wurden (BGH wistra 2003, 262, 265; BGH, Beschl. v. 13.7.2006 - 5 StR 173/06 - wistra 2006, 425).

   siehe hierzu auch: § 263 StGB Rdn. 35.14 - Meldung von Arbeitnehmern an die zuständigen Sozialversicherungsträger

Zur früheren Rechtsprechung der vor der Neufassung geltenden Gesetzeslage:

Leitsatz Macht der Arbeitgeber gegenüber der sozialversicherungsrechtlichen Einzugsstelle falsche Angaben über die Verhältnisse seiner Arbeitnehmer, so begeht er einen Betrug nach § 263 StGB; eine Strafbarkeit nach § 
266a Abs. 1 StGB tritt dahinter zurück (BGH, Beschl. v. 12.2.2003 - 5 StR 165/02 - Ls. - wistra 2003, 262).

Liegt eine Tathandlung im Sinne des § 263 StGB vor, verbleibt es deshalb grundsätzlich bei einer Strafbarkeit nach dieser Bestimmung. Für eine gleichzeitige Anwendung des § 
266a Abs. 1 StGB ist kein Raum, wenn lediglich derjenige Teil des Arbeitnehmeranteils vorenthalten wird, der schon aufgrund der Täuschungshandlung zu niedrig bestimmt ist. Da in diesen Fällen der Betrug gemäß § 263 StGB sich als die wegen ihrer erweiterten Qualifizierungstatbestände schärfere Strafnorm darstellt, tritt § 266a Abs. 1 StGB insoweit zurück (Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 266a Rdn. 37; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 266a Rdn. 20; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 266a Rdn. 28; kritisch Gribbohm in LK 11. Aufl. § 266a Rdn. 110). Allerdings hat der Bundesgerichtshof in früheren Entscheidungen zum alten Rechtszustand (BGHSt 32, 236, 240 f.) wegen des unterschiedlichen Schutzgutes der Vorgängerstraftatbestände, die eine treuwidrige Nichtweiterleitung der einbehaltenen Lohnteile unter Strafe gestellt hatten, Tateinheit angenommen. Nach neuem Recht, das nicht mehr den Einbehalt von Lohnbestandteilen voraussetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318, 319 - NJW 2002, 2480) und dem mithin der untreueähnliche Strafzweck fehlt, ist diese Auffassung nicht mehr aufrechtzuerhalten (vgl. auch Franzheim wistra 1987, 313, 315 f.). Demnach findet, falls über die Falschmeldung hinaus keine weiteren Gelder zurückgehalten werden, der Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB nur Anwendung, wenn keine Strafbarkeit nach § 263 StGB gegeben ist. Eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 StGB wird regelmäßig in den Fällen in Betracht kommen, in denen zwar die jeweiligen Arbeitnehmer zutreffend gemeldet, die einzelnen Beiträge nicht oder zumindest nicht vollständig abgeführt wurden (vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.2003 - 5 StR 165/02 - wistra 2003, 262).

Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB liegt nicht vor, wenn der Sozialversicherungsträger aufgrund der schlechten Finanzlage des Unternehmens seinen Beitragsanspruch auch bei zutreffender Meldung der Beschäftigungsverhältnisse nicht hätte realisieren können (vgl. BGH wistra 1993, 17; wistra 1986, 170 f.). In diesen Fällen wird allerdings im Rahmen des dann wiederauflebenden Straftatbestands des § 
266a Abs. 1 StGB zu prüfen sein, ob die Begleichung jedenfalls der Arbeitnehmerbeiträge nicht wenigstens schon bei verdichteten Anzeichen künftiger Zahlungsschwierigkeiten rechtzeitig hätte sichergestellt werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318 - NJW 2002, 2480; BGH, Beschl. v. 12.2.2003 - 5 StR 165/02 - wistra 2003, 262).




Vorenthalten und Lohnsteuerhinterziehung, § 266a StGB und § 370 AO

K.4
Innerhalb derselben Tatzeiträume liegt regelmäßig zwischen der Lohnsteuerhinterziehung (§ 370 AO) einerseits und dem Vorenthalten von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) andererseits Tatmehrheit gemäß § 53 StGB vor (vgl. BGHSt 35, 14; BGH wistra 1990, 235; BGH, Beschl. v. 21.9.2005 - 5 StR 263/05 - wistra 2005, 458).




Vorenthalten und Nichtzahlung von Mindestlohn (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG)

K.5
Beispiel (BGH, Beschl. v. 15.3.2012 - 5 StR 288/11): Die Betroffene war aufgrund der dem öffentlichen Recht zugehörigen Vorschrift des § 28e Abs. 1 SGB IV gegenüber den Einzugsstellen als Schuldnerin originär zur Leistung der Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet (vgl. BGH, Beschl. v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02 - BGHSt 47, 318, 319). Diese Pflicht besteht unabhängig von ihrer aus dem Arbeitsverhältnis entsprungenen Lohnzahlungsverpflichtung (vgl. BGH aaO). Die Betroffene war damit jedem Gläubiger gegenüber zu unabhängig voneinander vorzunehmenden Zahlungen verpflichtet, die lediglich in ihrer Höhe durch gesetzliche Vorgaben beeinflusst waren (vgl. BGH, Beschl. v. 30.5.1963 – 1 StR 6/63 - BGHSt 18, 376, 379 f.). Dies begründet das Vorliegen von Tatmehrheit (vgl. zum in gleicher Weise zu beurteilenden Verhältnis zwischen Nichtabführen von Lohnsteuer und dem Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen BGH, Beschl. v. 24.7.1987 – 3 StR 86/87 - BGHSt 35, 14, 17; BGH, Urt. v. 13.5.1992 – 5 StR 38/92 - BGHSt 38, 285, 286; vgl. auch Saarländisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 23.7.2010 – Ss (B) 50/10). 



Strafzumessung




Strafrahmen

S.1
Strafrahmen § 266a Abs. 1 bis 3 StGB jeweils: 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis 360 Tagessätzen; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB: 1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 270 Tagessätzen; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (doppelte Milderung): 1 Monat bis 2 Jahre 9 Monate 3 Wochen 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 202 Tagessätzen; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (dreifache Milderung): 1 Monat bis 2 Jahre 1 Monat 1 Woche 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 151 Tagessätzen; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB: 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 360 Tagessätzen

Strafrahmen  § 
266a Abs. 4 StGB: 6 Monate bis 10 Jahre Freiheitsstrafe; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB: 1 Monat bis 7 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (doppelte Milderung): 1 Monat bis 5 Jahre 7 Monate 2 Wochen 1 Tag Freiheitsstrafe; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (dreifache Milderung): 1 Monat bis 4 Jahre 2 Monate 2 Wochen 4 Tage Freiheitsstrafe; ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB: 1 Monat bis 10 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe




Strafzumessungserwägungen

S.2
Die Krankenkassenbeiträge machen einen erheblichen Teil der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung im Sinne des § 266a Abs. 1 StGB aus. Vom Arbeitgeber veranlasste Beitragszahlungen für die freiwillige Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung sind daher für die Beurteilung des Unrechts- und Schuldgehalts und damit der Schwere der Tat von erheblicher Bedeutung (vgl. BGH, Beschl. v. 21.9.2005 - 5 StR 263/05 - wistra 2005, 458).

Kam den Straftaten der Angeklagten angesichts ihrer zeitlichen und sachlichen Verschränkung Seriencharakter zu, ist bereits bei der Zumessung der Einzelstrafen die Gesamtserie und der dadurch verursachte Gesamtschaden in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2013 - 1 StR 626/12 "Steuer- und Beitragsschäden von mehr als zwei Millionen Euro"; BGH, Beschl. v. 29.11.2011 - 1 StR 459/11 - wistra 2012, 151; BGH, Urt. v. 17.3.2009 - 1 StR 627/08 - BGHR StGB § 46 Begründung 1).

Hat der Angeklagte einen Teil des Schadens wiedergutgemacht, ist die strafmildernde Berücksichtigung der Schadenswiedergutmachung durch den Haupttäter unter dem Gesichtspunkt der Verringerung der verschuldeten Auswirkung der Tat nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 16.4.2014 - 1 StR 638/13).




[ Strafschärfende Erwägungen ]

S.2.3
Es kann ein bestimmender Strafschärfungsgrund (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) sein, wenn ein Arbeitgeber nach Gesetz buchungs- oder aufzeichnungspflichtige Vorgänge nicht oder nicht richtig verbucht oder verbuchen lässt, d.h. Lohnunterlagen nicht oder unrichtig führt. Denn der Arbeitgeber, der Arbeitnehmer illegal beschäftigt, verwirklicht dadurch neben den Straftaten nach § 266a StGB, § 370 AO Ordnungswidrigkeitentatbestände. So führt er die nach § 28f SGB IV erforderlichen Lohnunterlagen nicht (Ordnungswidrigkeit nach § 111 Abs. 1 Nr. 3 bzw. Nr. 3a SGB IV; siehe auch § 5 Abs. 1 Nr. 6 AEntG). Daneben kommen Ordnungswidrigkeiten nach § 379 AO in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).

Wenngleich die Ordnungswidrigkeiten regelmäßig durch die verwirklichten Straftatbestände verdrängt (§ 21 Abs.1 OWiG) oder im Hinblick auf die Straferwartung von der Verfolgung ausgenommen werden, kann bei der Strafzumessung - nach entsprechendem Hinweis an den Angeklagten - strafschärfend berücksichtigt werden, dass zur Ermöglichung und Verschleierung der Straftaten Ordnungswidrigkeiten begangen wurden (vgl. BGHSt 23, 342, 345; 
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).

Der Strafschärfungsgrund kann sich bei der Strafzumessung innerhalb des gefundenen Strafrahmens, aber auch schon bei der Strafrahmenwahl auswirken. Für die Strafrahmenwahl gilt: Sowohl § 
266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StGB als auch § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 AO nennen als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall eine fortgesetzte Verkürzung unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege. Eine bewusste und nachhaltige Manipulation von Lohnunterlagen - unter Verstoß gegen gesetzliche Aufzeichnungspflichten - zum Zwecke der Verschleierung von Schwarzarbeit mag zwar zumeist das benannte Regelbeispiel nicht erfüllen (vgl. BGH StV 2005, 213), legt aber gleichwohl bei unternehmerischer Tätigkeit mit namhaften Hinterziehungsbeträgen die Annahme eines unbenannten Regelbeispiels des besonders schweren Falles nahe (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).



Urteil




Urteilsformel

U.1
Die neben § 266a Abs. 1 StGB erfolgende Anwendung des § 266a Abs. 2 StGB wirkt sich lediglich auf den Schuldumfang aus und führt nicht zu einer tateinheitlichen Verwirklichung verschiedener Tatbestände (vgl. BGH NStZ 2007, 527; wistra 2008, 180; StraFo 2008, 219; BGH, Beschl. v. 18.5.2010 - 1 StR 111/10: insoweit Schuldspruchberichtigung "Verurteilung wegen Verstoßes gegen § 266a StGB nur als „Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“ statt wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB (in zehn Fällen) jeweils in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 2 StGB; vgl. auch BGH, Beschl. v. 4.9.2013 - 1 StR 94/13 Rn. 18). 




Urteilsgründe

U.2
Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschuldeten Beiträge – für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert – nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des Beitragssatzes der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen (BGH, Beschl. v. 4.3.1993 – 1 StR 16/93; BGH, Beschl. v. 22.3.1994 – 1 StR 31/94; BGH, Urt. v. 20.3.1996 – 2 StR 4/96 - NStZ 1996, 543; BGH, Beschl. v. 20.4.2016 – 1 StR 1/16 - NStZ 2017, 352, 353; BGH, Beschl. v. 26.4.2017 - 2 StR 242/16 Rn. 15; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 61, 133), weil die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu berechnen ist (BGH, Urt. v. 11.8.2010 – 1 StR 199/10 - NStZ-RR 2010, 376; BGH, Beschl. v. 26.4.2017 - 2 StR 242/16 Rn. 15).

Bei Verurteilungen sind neben der Anzahl der Beschäftigten auch deren Beschäftigungszeiten, das zu zahlende Arbeitsentgelt und die Höhe der Beitragssätze der Sozialversicherungsträger in den Urteilsgründen darzustellen (
BGH, Beschl. v. 28.5.2002 - 5 StR 16/02 - NJW 2002, 2480, 2483, insoweit nicht in BGHSt 47, 318 abgedruckt; vgl. BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 4 und 5; BGH wistra 2006, 425, 426; BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - wistra 2006, 17), weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse bestimmt (vgl. BGH, Beschl. v. 28.2.2007 - 5 StR 544/06 - wistra 2007, 220; BGH, Beschl. v. 3.12.2007 - 5 StR 504/07 - NStZ 2009, 27). Die Frage, in welcher Höhe die Sozialversicherungsabgaben geschuldet sind, ist weitestgehend nicht dem Zeugenbeweis zugänglich, sondern unter Anwendung von Rechtsnormen zu klären (vgl. zur vergleichbaren Problematik im Steuerstrafrecht BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 9, 10; BGH, Beschl. v. 9.8.2005 - 5 StR 67/05 - wistra 2006, 17).
 
Die Grundsätze, die die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt hat, gelten insoweit entsprechend (BGH, Beschl. v. 4.3.1993 – 1 StR 16/93 - StV 1993, 364; BGH, Urt. v. 11.8.2010 – 1 StR 199/10 - NStZ-RR 2010, 376; BGH, Beschl. v. 26.4.2017 - 2 StR 242/16 Rn.
15; siehe hierzu § 370 AO Rn. U.2 ff.).

Hier sind zunächst diejenigen Feststellungen zu treffen, aus denen sich die Arbeitgeberstellung des Täters und - daraus folgend - die diesem obliegenden Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern ergeben. Festzustellen sind weiter die im jeweiligen Beitragsmonat gezahlten Löhne oder Gehälter. Bei der Feststellung der monatlichen Beiträge ist für jeden Fälligkeitszeitpunkt die Anzahl der Arbeitnehmer und die Höhe des Beitragssatzes der jeweils zuständigen Krankenkasse anzugeben (vgl. BGH, Beschl. v. 28.2.2007 - 5 StR 544/06 - wistra 2007, 220 mwN), weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung errechnet. Nur so wird dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Höhe der den Sozialversicherungsträgern vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ermöglicht (BGH, Urt. v. 11.8.2010 - 1 StR 199/10 - StV 2011. 347).

Dementsprechend genügt es nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben (BGH, Beschl. v. 28.5.2002 – 5 StR 16/02 - NJW 2002, 2480, 2483;
BGH, Beschl. v. 26.4.2017 - 2 StR 242/16 Rn. 15). Vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben (BGH, Beschl. v. 4.3.1993 – 1 StR 16/93 - StV 1993, 364; BGH, Beschl. v. 26.4.2017 - 2 StR 242/16 Rn. 15; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 133).

Auch bei einem geständigen Angeklagten ist die Nennung der Höhe der gezahlten Löhne und Gehälter sowie der Beitragssätze der zuständigen Krankenkasse regelmäßig unverzichtbar. Demgegenüber kann die Beweiswürdigung hierzu bei Vorliegen eines glaubhaften Geständnisses knapp gehalten werden, denn diese Umstände können Gegenstand eines Geständnisses sein. Im Rahmen seiner Überzeugungsbildung zu den Bemessungsgrundlagen kann sich der Tatrichter auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Ermittlungsbeamten stützen (BGH, Urt. v. 11.8.2010 - 1 StR 199/10 - StV 2011. 347).

Liegen - z.B. wegen unvollständiger oder fehlender Buchhaltung des Arbeitgebers - keine tragfähigen Erkenntnisse über die tatsächlich gezahlten Löhne und Gehälter vor, steht aber nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Angeklagten fest, kann - wie auch sonst bei Vermögensdelikten - die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Die Schätzung ist sogar unumgänglich, wenn keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Schuldumfang festzustellen. Dabei hat er auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne und Gehälter zu schätzen und daraus den Umfang der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen. Die Schätzung kann - wie hier - auch aus verfahrensökonomischen Gründen angezeigt sein, etwa dann, wenn eine genaue Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge einen erheblichen Aufklärungsaufwand erfordern würde, sie aber gegenüber der Schätzung voraussichtlich nur zu nicht erheblich abweichenden Werten führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 mwN; BGH, Urt. v. 11.8.2010 - 1 StR 199/10 - StV 2011. 347).

  zu den geringeren Anforderungen an die Urteilsbegründung in Fällen der schlichten Nicht-Zahlung siehe unten Rdn. U.2.2 - Fälle schlichter Nicht-Zahlung
 




[ Schätzungen ]

U.2.1
Mangels entsprechender Aufzeichnungen des Angeklagten kann das Tatgericht berechtigt sein, auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne zu schätzen und daraus die Höhe der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen (vgl. BGHSt 38, 186, 193; BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 5; BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 126/01 - NStZ 2001, 599; BGH wistra 2007, 220; BGH, Beschl. v. 3.12.2007 - 5 StR 504/07 - NStZ 2009, 27).




- Kriterien

U.2.1.1
Die Schätzung hinterzogener Lohnsteuer und vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge ist dem Tatrichter grundsätzlich gestattet. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass tatgerichtliche Feststellungen auf tragfähige Schätzgrundlagen gestützt werden dürfen (BVerfG - Kammer -, Beschl. v. 20.3.2007 - 2 BvR 162/07; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148). Die für die Anwendung und Durchführung einer Schätzung maßgeblichen Kriterien sind:

- Nach der Überzeugung des Tatgerichts muss ein strafbares Verhalten des Täters feststehen.
- Für eine annähernd genaue Berechnung fehlen aussagekräftige Beweismittel; bei Vermögensdelikten im
  Rahmen eines Unternehmens sind das namentlich Belege und Aufzeichnungen.
- Die Parameter der Schätzgrundlage müssen tragfähig sein.
- Die Schätzung kann auch aus verfahrensökonomischen Gründen angezeigt sein, etwa dann, wenn eine
  exakte Berechnung einen unangemessenen Aufklärungsaufwand erfordert und bei exakter Berechnung
  für den Schuldumfang nur vernachlässigbare Abweichungen zu erwarten sind.
- Im Rahmen der Gesamtwürdigung des Schätzergebnisses ist der Zweifelssatz zu beachten.
- Die Grundlagen der Schätzung müssen im tatrichterlichen Urteil für das Revisionsgericht nachvollziehbar dargestellt werden (
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).

Steht die Strafbarkeit fest, kommt eine Schätzung des Schuldumfangs namentlich dann in Betracht, wenn mangels entsprechender Buchführung des Angeklagten eine konkrete Berechnung der Bemessungsgrundlage nicht vorgenommen werden kann (vgl. BGHSt 38, 186, 193; 40, 374, 376;BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 5; NStZ 2001, 599, 600; 
BGH, Beschl. v. 28.2.2007 - 5 StR 544/06 - wistra 2007, 220 f.; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148). Die Schätzung kann etwa anhand repräsentativer Stichproben erfolgen, auch um einen unverhältnismäßigen Untersuchungsaufwand zu vermeiden (BGH StV 2008, 9). Gerade dann, wenn sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklärungsaufwand nicht treffen lassen, darf das Tatgericht eine an den Umständen des Falles orientierte Schätzung unter Beachtung des Zweifelssatzes vornehmen (BGH NStZ 2002, 438, 439; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).

Die Schätzung der Besteuerungsgrundlagen muss zudem nach steuerrechtlichen Grundsätzen in sich schlüssig sein. Das ist namentlich dann der Fall, wenn ihre Ergebnisse hinsichtlich aller Bemessungsgrundlagen wirtschaftlich vernünftig und möglich sind (BGH wistra 1992, 147; NStZ 1999, 581, BFH BStBl II 1986, 226). Das Tatgericht darf dabei durchaus auch Schätzungen des Finanzamts oder der Steuerfahndungsstellen übernehmen. Freilich muss erkennbar sein, dass es diese eigenständig überprüft und sich von ihrer Richtigkeit auch unter Berücksichtigung der vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) überzeugt hat (BGH wistra 1984, 182; 
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).

Liegen keine hinreichend verlässlichen Anknüpfungstatsachen für die nähere Bestimmung der Bemessungsgrundlagen vor, kann eine durchschnittliche, an Wahrscheinlichkeitskriterien ausgerichtete Schätzung erfolgen (BGH wistra 1992, 147). Bei der Entscheidung, welche Schätzungsmethode dem vorgegebenen Ziel, der Wirklichkeit durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahe zu kommen, am besten gerecht wird, kommt dem Tatgericht ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BGH wistra 1992, 147). Die revisionsgerichtliche Überprüfung beschränkt sich dann darauf, ob das Tatgericht nachvollziehbar dargelegt hat, warum es sich der gewählten Schätzungsmethode bedient hat und weshalb diese dafür geeignet ist (
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).




- Schätzung der Lohnsumme

U.2.1.2
Das Tatgericht darf eine branchenübliche Lohnquote - und zwar eine Nettolohnquote - des jeweils verfahrensgegenständlichen Gewerbes ermitteln und diese als Schätzgrundlage der weiteren Berechnung zugrunde legen. Im Bereich des lohnintensiven Baugewerbes kann das Tatgericht bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen in Form der Schwarzarbeit grundsätzlich zwei Drittel des Nettoumsatzes als Lohnsumme - und zwar als Nettolohnsumme - veranschlagen (Senat NJW 2009, 528, 529). Die gegen eine Nettolohnquote von 60 % und mehr erhobenen Einwände (Röthlein wistra 2009, 107, 113; Joecks JZ 2009 526, 531) hält der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nach nochmaliger Überprüfung nicht für berechtigt und eine Schätzung des Tatgerichts, das die Nettolohnsumme bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen mit zwei Dritteln des Nettoumsatzes bemisst, für wirtschaftlich vernünftig und möglich (vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).

Bei der Ermittlung der Schwarzlohnsumme darf allerdings nicht vorschnell auf eine Schätzung der Lohnquote in Form eines Anteils an der Nettolohnsumme ausgewichen werden, wenn eine tatsachenfundierte Berechnung anhand der bereits vorliegenden und der erhebbaren Beweismittel möglich erscheint. Die zuverlässige Klärung, ob eine für die Berechnung verlässliche Tatsachengrundlage beschafft werden kann, ist dabei auch und besonders Aufgabe der Ermittlungsbehörden. Deshalb wäre es verfehlt und würde die Hauptverhandlung mit unnötigem Aufklärungsaufwand belasten, wenn die Ermittlungsbehörden sich darauf beschränkten, die Lohnquote zu schätzen, ohne zuvor ausermittelt zu haben, ob eine tatsachenfundierte Berechnung möglich ist (
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148). 




- - Beweismittelauswertung und Ergebnisüberprüfung

U.2.1.2.1
Vollständig erfasste Ausgangsrechnungen auf der Grundlage von Einheitspreisen können im Baugewerbe ein aussagekräftiges Indiz zur Ermittlung der tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden sein. Die so ermittelten Arbeitsstunden dienen dann ihrerseits als Grundlage für die Berechnung des geleisteten Schwarzlohns, indem sie mit den gezahlten Stundenlöhnen multipliziert werden. Soweit sich keine Anhaltspunkte für die tatsächlich gezahlten Löhne ergeben, kann die Höhe des gezahlten Nettostundenlohns geschätzt werden. Hierbei können branchenübliche oder tarifvertragliche Stundenlöhne zugrunde gelegt werden. Wegen des dort geltenden Zuflussprinzips (vgl. insoweit BGH NJW 2009, 528, 530) sind namentlich im Hinblick auf die Berechnung der hinterzogenen Lohnsteuer dabei Nettolöhne anzusetzen (BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).

Die so gewonnenen Ergebnisse sind anhand anderer Betriebszahlen, soweit solche vorliegen, auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen. Dies gilt insbesondere für die - mitunter in der Buchhaltung erfassten - Abdeckrechnungen, die der Unternehmer, der Arbeitnehmer gegen Zahlung von Schwarzlöhnen beschäftigt, sich bei anderen Unternehmen besorgt. Denn die Abdeckrechnungen dienen vornehmlich der buchhalterischen Verschleierung der Bargeldentnahmen, die erforderlich sind, um die Schwarzlöhne auszuzahlen. Sie können daher belastbare Erkenntnisquellen für die Höhe der geleisteten Schwarzlöhne sein (
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; vgl. auch BGH, Beschl. v. 29.10.2009 - 1 StR 431/09).

Soweit sich weitere Unterlagen in der Buchhaltung des jeweils betroffenen Unternehmens finden, sind auch diese mit in Bedacht zu nehmen. Selbst wenn in der Buchhaltung Manipulationen vorgenommen wurden, ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, die vorhandenen Unternehmensunterlagen für sich allein oder in der Gesamtschau im Rahmen einer tatsachenfundierten Schätzung zu verwenden, um im konkreten Einzelfall das der Wirklichkeit am ehesten entsprechende Ergebnis zu erreichen (
BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148).




- Berechnung

U.2.1.3
Zur Berechnung bei teilweise gezahlten Schwarzlöhnen unter Berücksichtigung der Fiktion des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV siehe oben --> Rdn. 30.2.3; vgl. auch die in BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148 zugrunde liegende Berechnung des Landgerichts Stuttgart

Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet in Fällen - jedenfalls für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Beitragsschadens - keine Anwendung, wenn es sich bei den fraglichen Arbeitsverhältnissen nach den Feststellungen um geringfügig entlohnte Beschäftigungsverhältnisse i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV handelte. Einer Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt steht insoweit sowohl der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, auf den § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verweist, als auch der Zweck, den der Gesetzgeber bei Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verfolgte (vgl. insoweit BT-Drucks. 14/8221 S. 14), entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 11.8.2010 - 1 StR 199/10 - StV 2011. 347). Die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist in diesen Fällen insbesondere nicht zur Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsvorteilen geboten. Denn auch bei rechtmäßigem Verhalten müsste der Arbeitgeber nicht mehr als die Pauschalbeiträge und -steuern tragen. Eine Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem Bruttoentgelt ermittelt werden müssten, kann somit rechtmäßig getroffen werden (vgl. insoweit 
BGH, Urt. v. 2.12.2008 - 1 StR 416/08 - BGHSt 53, 71, Rn. 14). Hierin liegt der Unterschied zu sonstigen Fällen illegaler Beschäftigung (BGH, Urt. v. 11.8.2010 - 1 StR 199/10 - StV 2011. 347).

siehe zur Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein „fiktives“ Bruttogehalt auch BGH, Beschl. v. 15.1.2014 - 1 StR 379/13; Radtke in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 59




[ Fälle schlichter Nicht-Zahlung
]

U.2.2
Für Fälle in denen der Arbeitgeber die Beitragsnachweise für die ordnungsgemäß gemeldeten Arbeitnehmer bei der zuständigen Krankenkasse einreicht und lediglich in der Folge die auf der Grundlage der Beitragsnachweise geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht zahlt, erachtet der 1. Strafsenat entgegen seiner früheren Rechtsprechung geringe Anforderungen an die Urteilsbegründung als ausreichend. Tathandlung ist insoweit - anders in Fällen illegaler Beschäftigung, bei denen der Arbeitgeber die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer nicht oder nicht in richtigem Umfang meldet - die schlichte Nicht-Zahlung der geschuldeten Beiträge; weitere Unrechtselemente enthält das Tatbestandsmerkmal des Vorenthaltens in diesen Fällen nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 7.10.2010 - 1 StR 424/10 - wistra 2011, 69; Fischer StGB 57. Aufl. § 266a Rn. 10).

Für Fälle dieser Art besteht - soweit die Taten nach dem 1. April 2003 datieren - nach Auffassung des Senats entgegen früherer Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschl. v. 3.12.1991 - 1 StR 496/91 - NStZ 1992, 145; BGH, Beschl. v. 4.3.1993 - 1 StR 16/93 - StV 1993, 364; BGH,  Beschl. v. 22.3.2004 - 1 StR 31/94 - wistra 1994, 193; BGH, Urt. v. 20.3.1996 - 2 StR 4/96 - NStZ 1996, 543) grundsätzlich kein Anlass dafür, im Urteil umfangreiche Feststellungen über die Anzahl der Beschäftigten, deren Beschäftigungszeiten, das zu zahlende Arbeitsentgelt und zur Höhe des Beitragssatzes der zuständigen Krankenkasse zu treffen. Vielmehr bedarf es in solchen Fällen - anders als in Fällen illegaler Beschäftigungsverhältnisse (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 11. August 2010 - 1 StR 199/10) - neben den Feststellungen, aus denen sich die Arbeitgeberstellung des Täters und - daraus folgend - die diesem obliegenden Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern ergeben, in der Regel lediglich der Feststellung der Höhe der vorenthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge und der darin enthaltenen Arbeitnehmeranteile, der durch das Vorenthalten geschädigten Krankenkasse sowie der Beitragsmonate, in denen die Arbeitnehmeranteile vorenthalten wurden (BGH, Beschl. v. 7.10.2010 - 1 StR 424/10 - wistra 2011, 69).

Weitergehende Feststellungen waren nach der bis zum 31. März 2003 geltenden Rechtslage insbesondere deshalb erforderlich, um ausschließen zu können, dass zu den Arbeitnehmern geringfügig Beschäftigte i.S.v. § 8 SGB IV zählten (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 1991 - 1 StR 496/91, NStZ 1992, 145; Beschluss vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, StV 1993, 364; Beschluss vom 22. März 2004 - 1 StR 31/94, wistra 1994, 193; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543), für die allein Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung anfallen, deren Nichtabführen nicht gemäß § 
266a Abs. 1 StGB strafbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, NStZ 1996, 543 mwN). Durch Art. 2 Nr. 14 des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I, 4621, 4625) wurde indes § 28i SGB IV mit Wirkung vom 1. April 2003 (vgl. Art. 17 Abs. 1a des Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt) dahingehend erweitert, dass bei geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen i.S.v. § 8 SGB IV ausschließlich die Bundesknappschaft (nunmehr Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See) als Träger der Rentenversicherung zuständige Einzugsstelle für die Sozialversicherungsbeiträge ist (§ 28i Satz 5 SGB IV nF). Vor diesem Hintergrund kann bei Sozialversicherungsbeiträgen, die zum Nachteil einer Krankenkasse vorenthalten wurden, ohne weitere Feststellungen ausgeschlossen werden, dass sich darunter Beiträge für geringfügige Beschäftigungsverhältnisse befinden (BGH, Beschl. v. 7.10.2010 - 1 StR 424/10 - wistra 2011, 69).



Prozessuales




Verfahrenshindernisse

Z.1




[ Verfolgungsverjährung ]

Z.1.1
Verfolgungsverjährung § 266a Abs. 1 bis 3 StGB: 5 Jahre - § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB; § 266a Abs. 4 StGB: 5 Jahre - § 78 Abs. 3 Nr. 4; Abs. 4 StGB; (Strafzumessungsregel)

  siehe zur Frist: Verjährungsfrist § 78 StGB; zum Lauf der Frist siehe: Verjährungsbeginn 78a; Ruhen der Verjährung 78b; Unterbrechung der Verjährung 78c; zum Verfahrenshindernis der Verjährung siehe: Einstellung bei Verfahrenshindernissen § 206a StPO.

Ist der Angeklagte durch den erfolgten Verkauf als Geschäftsführer der Gesellschaft ausgeschieden, erlosch seine Beitragspflicht und die Taten waren beendet (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2013 - 4 StR 374/13; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 266a Rn. 18a).




[ Einstellung nach Erfüllung von Auflagen und Weisungen
]

Z.1.5
L E I T S A T Z    Sieht die Staatsanwaltschaft nach der Erfüllung von Auflagen von der Verfolgung eines Vergehens des Vorenthaltens und der Veruntreuung von Beiträgen (§ 266a StGB) nach § 153a Abs. 1 StPO endgültig ab, so steht § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG aF (nunmehr § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG) wegen der Unterschreitung von Mindestlöhnen (§ 1 Abs. 1 AEntG aF) nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 15.3.2012 - 5 StR 288/11 - Ls.). 




Verfallsanordnungen

Z.2
Dem Verfall (von Wertersatz) kann § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Verletzter i.S.d. Vorschrift kann auch eine juristische Person öffentlichen Rechts einschließlich des Fiskus sein (Fischer StGB 56. Aufl. § 73 Rn. 21; BGH NStZ 2001, 155; Harms/Jäger NStZ 2001, 181). Ist nicht erkennbar, warum etwa der Fiskus, die Krankenkasse und die Berufsgenossenschaften den Angeklagten nicht in Anspruch nehmen können, ist die Verfallsanordnung rechtsfehlerhaft (§§ 72 AO, 823 Abs. 2 BGB; vgl. BGH, Beschl. v. 10.11.2009 - 1 StR 283/09 - wistra 2010, 148; Fischer StGB 56. Aufl. § 266a Rn. 2).

  siehe hierzu: § 73 StGB, Verfall --> Rdn. 25.1 ff.; siehe zum Auffangrechtserwerb --> Rdn. 25.7 und § 111b StPO, Sicherstellung für Verfall, Einziehung und Gewinnabschöpfung --> Rdn. 5, § 111i StPO, Verlängerung von Beschlagnahme oder Arrest; Auffangrechtserwerb --> Rdn. 5 ff.
 




Zuständigkeit

Z.6




[ Gericht ]

Z.6.1




- Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer

Z.6.1.1
Für Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt, ist gemäß § 74c Abs. 1 Nr. 6a GVG, soweit zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind und soweit nach § 74 Abs. 1 GVG als Gericht des ersten Rechtszuges und nach § 74 Abs. 3 GVG für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Berufung gegen die Urteile des Schöffengerichts das Landgericht zuständig ist, eine Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig. § 120 GVG bleibt unberührt. 




- Zuständigkeitsprüfung von Amts wegen

Z.6.1.2
Seine Zuständigkeit prüft die Wirtschaftsstrafkammer als besondere Strafkammer nach § 74c GVG bis zur Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 6a Satz 1 StPO von Amts wegen. Danach darf sie ihre Unzuständigkeit nur auf Einwand des Angeklagten beachten. Der Angeklagte kann den Einwand nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung geltend machen (§ 6a Satz 2 und 3 StPO).

  siehe auch: Zuständigkeit besonderer Strafkammern, § 6a StPO

 
 


Strafgesetzbuch - Besonderer Teil - 22. Abschnitt (Betrug und Untreue)





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