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Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 50 StGB
Zusammentreffen von Milderungsgründen
 
Ein Umstand, der allein oder mit anderen Umständen die Annahme eines minder schweren Falles begründet und der zugleich ein besonderer gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 ist, darf nur einmal berücksichtigt werden.
Strafgesetzbuch, Stand: 19.4.2017


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Minder schwerer Fall
    Gesamtwürdigung
       Gewichtung
       Relation
       Beihilfe
       Formalverstösse - Bloßes Handeln ohne Genehmigung
    Zusammentreffen von allgemeinen mit besonderen Milderungsgründen
    Strafrahmenwahl
       Doppelte Negativverwertung
Urteil
    Urteilsgründe
Prozessuales
    Gesetze
       Verweisungen





Minder schwerer Fall




Gesamtwürdigung

5
Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, daß die Anwendung dieses Strafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung der Frage ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (st. Rsp., vgl. BGH, Urt. v. 19.3.1975 - 2 StR 53/75 - BGHSt 26, 97, 98; BGH, Urt. v. 30.10.1986 - 4 StR 492/86 - BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, fehlerfreie 1; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Prüfungspflicht; BGH, Urt. v. 26.6.1998 - 5 StR 258/98 - NStZ-RR 1998, 298; BGH, Urt. v. 12.1.2000 - 3 StR 363/99 - NStZ 2000, 254; BGH, Beschl. v. 13.2.2001 - 4 StR 23/01; BGH, Urt. v. 29.8.2001 - 2 StR 276/01 - NStZ-RR 2002, 9; BGH, Beschl. v. 6.11.2001 - 4 StR 461/01; BGH, Beschl. v. 19.7.2002 - 2 StR 255/02; BGH, Urt. v. 21.8.2002 - 2 StR 111/02; BGH, Urt. v. 6.11.2003 - 4 StR 296/03 - NStZ-RR 2004, 80; BGH, Beschl. v. 26.8.2008 - 3 StR 316/08 - NStZ 2009, 37; BGH, Urt. v. 7.5.2009 - 3 StR 122/09; BGH, Urt. v. 8.4.2010 - 4 StR 53/10; BGH, Urt. v. 22.6.2011 - 2 StR 135/11; BGH, Urt. v. 10.11.2011 - 4 StR 354/11; BGH, Urt. v. 21.6.2012 - 4 StR 77/12; BGH, Urt. v. 22.1.2015 - 3 StR 412/14; Fischer StGB 58. Aufl. § 46 Rdn. 85).

Für die Annahme eines minder schweren Falles ist nicht das Vorliegen ganz außergewöhnlicher Milderungsgründe erforderlich; ausreichend ist es, wenn im Rahmen der anzustellenden Gesamtwürdigung ein beträchtliches Überwiegen der strafmildernden Umstände festgestellt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 16.10.2013 - 2 StR 312/13; BGH, Beschl. v. 19.2.2015 - 2 StR 343/14).




[ Gewichtung ]

5.1
Dabei obliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters, welches Gewicht er den einzelnen Milderungsgründen im Verhältnis zu den Erschwerungsgründen beimißt. Das Revisionsgericht darf die Gesamtwürdigungnicht selbst vornehmen, sondern nur nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein (durchgreifender) Rechtsfehler unterlaufen ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.9.1980 – 2 StR 355/80 - BGHSt 29, 319, 320; BGH, Urt. v. 14.10.1981- 5 StR 215/81 - NStZ 1982, 26; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Gesamtwürdigung 8; BGH, Urt. v. 26.6.2001 - 5 StR 151/01; BGH, Urt. v. 29.8.2001 - 2 StR 276/01 - NStZ-RR 2002, 9f.; BGH, Urt. v. 19.2.2004 - 4 StR 524/03; BGH, Urt. v. 13.10.2016 – 4 StR 239/16 Rn. 56).

Es ist Sache des Tatgerichts, die Erschwerungs- und Milderungsgründe nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen; denn das Tatgericht ist am ehesten in der Lage, sich auf Grund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Seine Wertung ist deshalb in der Revisionsinstanz nur begrenzt nachprüfbar. Das Revisionsgericht kann daher - wie bei der Strafhöhenbemessung - nur eingreifen, wenn die durch das Tatgericht vorgenommene Beurteilung Rechtsfehler erkennen lässt, etwa weil die maßgeblichen Erwägungen rechtlich anerkannten Strafzumessungsgrundsätzen zuwider laufen, in sich widersprüchlich oder in dem Sinne lückenhaft sind, dass naheliegende, sich aufdrängende Gesichtspunkte nicht erkennbar bedacht sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urt. v. 26.6.1991 - 3 StR 145/91 - NStZ 1991, 529; BGH, Beschl. v. 1.3.2011 - 3 StR 28/11).

Weist sie keinen Rechtsfehler auf, ist sie deshalb auch dann zu respektieren, wenn eine andere Entscheidung möglich gewesen wäre oder vielleicht sogar näher gelegen hätte (BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, fehlerfreie 1 m.w.N.; BGH, Urt. v. 6.11.2003 - 4 StR 296/03 - NStZ-RR 2004, 80; BGH, Urt. v. 7.12.2006 - 4 StR 355/06; BGH, Urt. v. 23.6.2009 - 5 StR 189/09 - NStZ-RR 2009, 307; BGH, Urt. v. 8.4.2010 - 4 StR 53/10).


Ein Rechtsfehler kann etwa darin liegen, dass das Tatgericht einen minder schweren Fall u. a. mit der Erwägung abgelehnt hat, der Angeklagte habe seine Tatbeteiligung bestritten (vgl. BGH, Beschl. v. 20.1.2009 - 3 StR 513/08; Fischer, StGB 56. Aufl. § 46 Rdn. 50 a m. w. N.). Gleiches gilt, wenn nicht erkennbar geprüft wurde, ob wegen der zu Gunsten des Angeklagten angeführten Strafzumessungserwägungen und der verminderten Steuerungsfähigkeit infolge der Persönlichkeitsstörung in Verbindung mit der Alkoholisierung ein minder schwerer Fall bejaht werden kann (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 46 Rdn. 86; § 50 Rdn. 4) und lediglich darauf abgestellt wird, dass die Alkoholisierung nicht ohne weiteres die Annahme eines minder schweren Falles rechtfertigt, und zwar selbst dann nicht, wenn infolge der Alkoholisierung die Voraussetzungen des § 21 StGB vorliegen sollten. Damit ist weder die Persönlichkeitsstörung des Angeklagten noch der vertypten Milderungsgrund des § 21 StGB (der wegen der Persönlichkeitsstörung in Verbindung mit dem Alkoholkonsum als gegeben angenommen wurde), in die Abwägung einbezogen (vgl. BGH, Beschl. v. 6.10.2009 - 3 StR 376/09 - NStZ-RR 2010, 42).

Anderseits können die strafschärfenden Faktoren in einer Weise überwiegen, dass die Annahme eines minder schweren Falles unvertretbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.2009 - 3 StR 122/09).

Wird vom Tatgericht zwar einerseits ausgeführt, dass für die Prüfung der Frage, ob der Ausnahmetatbestand anzuwenden ist, alle für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommenden Umstände zu berücksichtigen sind, dann allerdings unter Hinweis auf die erhebliche kriminelle Energie, die der Angeklagte bei der Tatplanung und -durchführung aufgewendet hat, ein minder schweren Fall verneint, ohne in diesem Zusammenhang die erlittene Untersuchungshaft und die stabilen persönlichen Lebensverhältnisse des Angeklagten sowie den Umstand zu erörtern, daß der Angeklagte nicht vorbestraft ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9.12.1982- 4 StR 653/82B -NStZ 1983, 119; BGH, Beschl. v. 10.2.1993- 5 StR 710/92 -StV 1993, 245), läßt dies besorgen, daß das Tatgericht dem Gebot der Gesamtwürdigung aller strafzumessungserheblichen Umstände (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 1 bis 3; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 46 Rdn. 42 mit weiteren Nachweisen) nicht gerecht geworden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - 4 StR 460/00).


Wenn vom Tatrichter nicht jeder zu Gunsten oder zu Lasten eines Angeklagten sprechende Umstand ausdrücklich angesprochen wird, so läßt das noch nicht ohne weiteres annehmen, er habe ihn übersehen. Ein Rechtsfehler liegt erst vor, wenn ein wesentlicher, die Tat prägender, Gesichtspunkt erkennbar nicht berücksichtigt wurde (vgl. BGH StV 1994, 17). Das ist etwa dann zu besorgen, wenn der Tatrichter nur die Tatumstände, nicht aber wesentliche Umstände, die die Täterpersönlichkeit betreffen, in die Abwägung einbezogen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 19.7.2002 - 2 StR 255/02).

Der Tatrichter hat unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des Regelbeispiels vorliegen oder nicht, stets darüber hinaus zu prüfen, ob auf Grund mildernder Umstände die Regelwirkung entfällt und deshalb der Normalstrafrahmen anzuwenden ist, und ob im Falle des Nichtvorliegens eines Regelbeispiels etwa im Blick auf besondere erschwerende Gesichtspunkte ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.10.2003 - 1 StR 274/03 - BGHSt 48, 360 - NJW 2004, 169 - wistra 2004, 22). Bejaht der Tatrichter einen besonders schweren Fall trotz des Vorliegens eines vertypten Strafmilderungsgrunds, so müssen seine Darlegungen dem Revisionsgericht grundsätzlich erkennbar machen, dass er sich bewusst ist, trotz Verwirklichung des Regelbeispieles wegen dieses Milderungsgrundes - allein oder in Zusammenhang mit anderen Umständen - entweder den besonders schweren Fall verneinen oder aber den Strafrahmen des besonders schweren Falls gemäß § 49 StGB mildern zu können (BGH, Beschl. v. 12.9.1990- 3 StR 270/90 - NStZ 1990, 595; BGH, Beschl. v. 26.5.1999- 2 StR 188/99 - StV 1999, 490; BGH, Urt. v. 13.8.2009 - 3 StR 224/09).
 
Rechtsfehlerhaft ist die Wertung, schon der Umstand, daß der Angeklagte bei der Ausführung der Tat maskiert gewesen sei, schließe in der Regel die Annahme eines minder schweren Falles aus (vgl. BGH, Urt. v. 5.11.1997- 5 StR 504/97 - NStZ 1998, 188 f.; BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - 4 StR 460/00).


Ist die Strafe einem Strafrahmen entnommen, der sich infolge zweifacher Milderung des Regelstrafrahmens ergeben hatte, kann in diesen Fällen das Gewicht, das den Milderungsgründen zukommt, schon durch die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens so weit relativiert sein, dass es innerhalb dieses Strafrahmens kaum noch mildernde Wirkung zu entfalten vermag und die gegen den Täter sprechenden Umstände, insbesondere die Schwere der Tat, eine Strafe im oberen Bereich des gemilderten Strafrahmens rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 21.4.1987 - 1 StR 77/87 - BGHSt 34, 355, 359 ff.; BGH, Urt. v. 2.8.2012 - 3 StR 132/12).

Die Beurteilung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, der ein beträchtliches Überwiegen der strafmildernden Umstände voraussetzt, ist im Wesentlichen dem Tatrichter überlassen (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 46 Rdn. 85 m.N.). Seine Entscheidung ist vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, auch wenn eine andere Entscheidung ebenso möglich gewesen wäre oder sogar näher gelegen hätte. Dies ist ausnahmsweise jedoch nicht der Fall, wenn die mildernden Faktoren so eindeutig überwiegen, dass die Entscheidung des Tatrichters hinsichtlich des Strafrahmens nicht mehr als nachvollziehbar anzusehen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 16.10.2013 - 2 StR 312/13; BGH NStZ-RR 2006, 140, 141).
 




[ Relation ]

5.2
Der Grundsatz, dass gegen Mittäter verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollten, darf auch bei der Gesamtabwägung zur Prüfung eines minder schweren Falles herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.3.2000 - 3 StR 575/99).

 
siehe zu diesem Grundsatz auch:  Grundsätze der Strafzumessung, § 46 StGB --> Rdn. 5.10.1  




[ Beihilfe ]

5.3
Eine solche Gesamtwürdigung aller strafzumessungsrelevanten be- und entlastenden Umstände ist für jeden Beteiligten gesondert vorzunehmen (vgl. BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 2; BGH, Beschl. v. 26.8.2008 - 3 StR 316/08 - NStZ 2009, 37). Bei einem Gehilfen hängt das Ergebnis dieser Prüfung vor allem von dem Gewicht der Beihilfehandlung ab, wenn auch die Schwere der Haupttat mitzuberücksichtigen ist (st. Rspr., BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall - Gehilfe 1, 2; BGHR StGB § 250 Abs. 2 Beihilfe 1; BGH, Beschl. v. 24.7.1991 – 3 StR 244/91- BGHR StGB § 250 Abs. 2 Gesamtbetrachtung 8;  BGH, Beschl. v. 20.11.2001 - 4 StR 414/01; BGH, Beschl. v. 14.3.2002 – 3 StR 26/02, BGH, Beschl. v. 19.3.2003 – 2 StR 530/02 - NStZ-RR 2003, 264; BGH, Beschl. v. 27.1.2011 - 2 StR 577/10 - StV 2011, 364; BGH, Beschl. v. 30.3.2011 - 5 StR 12/11; vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 46 Rdn. 105 m.w.N.). Bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls des Beihilfedelikts darf hingegen nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet werden, ob sich das Handeln des Haupttäters insgesamt als minderschwerer Fall darstellt, weil insoweit nicht nur die die Tat betreffenden, sondern auch allein die die Person des Haupttäters betreffenden Umstände im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung Berücksichtigung finden müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 27.1.2011 - 2 StR 577/10 - StV 2011, 364). Ist die Haupttat nicht als minder schwerer Fall einzustufen, folgt hieraus nicht ohne weiteres, dass dies auch für die Tat des Gehilfen gilt (BGH, Beschl. v. 30.3.2011 - 5 StR 12/11).

Im übrigen kann ein minder schwerer Fall auch gerade deshalb in Betracht kommen, weil der vertypte Milderungsgrund des § 27 StGB vorliegt (BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall - Strafrahmenwahl 3; BGH, Beschl. v. 20.11.2001 - 4 StR 414/01; vgl. auch Tröndle/Fischer aaO § 50 Rdn. 2 m.w.N.). Bei Verurteilung wegen Beihilfe drängt sich regelmäßig die ausdrückliche Prüfung auf, ob dieser vertypte Strafmilderungsgrund geeignet ist, im Zusammenwirken mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen einen minder schweren Fall zu begründen (BGH, Beschl. v. 10.1.2012 - 3 StR 400/11).

 
 siehe auch:  Grundsätze der Strafzumessung, § 46 StGB Rdn. 40.2    




[ Formalverstösse - Bloßes Handeln ohne Genehmigung ]

5.4
Erschöpft sich der Unrechtsgehalt des Tuns im Handeln ohne die erforderliche Genehmigung, so ist die Annahme minder schwerer Fälle in Betracht zu ziehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.02- 1 StR 73/02 - NStZ-RR 2003, 55; BGH, Urt. v. 6.7.2004 - 1 StR 129/04 - wistra 2004, 463). 




Zusammentreffen von allgemeinen mit besonderen Milderungsgründen

10
Nach ständiger Rechtsprechung ist in den Fällen, in denen das Gesetz bei einer Straftat einen minder schweren Fall vorsieht und im Einzelfall ein gesetzlicher Milderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist, bei der Strafrahmenwahl vorrangig zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 10.9.1986 - 3 StR 287/86 - NStZ 1987, 72; BGH, Beschl. v. 14.3.1990 - 2 StR 457/89 - BGHR StGB vor § 1 minderschwerer Fall Strafrahmenwahl 7; BGH, Beschl. v. 21.11.2007 - 2 StR 449/07 - NStZ-RR 2008, 105;  BGH, Beschl. v. 27.4.2010 - 3 StR 106/10 - NStZ-RR 2010, 336; BGH, Beschl. v. 26.10.2011 - 2 StR 218/11; BGH, Beschl. v. 8.8.2012 - 2 StR 290/12; BGH, Beschl. v. 5.8.2014 - 3 StR 138/14; BGH, Beschl. v. 11.2.2015 - 1 StR 629/14; Fischer, StGB 58. Aufl., § 50 Rn. 3 f. mwN).

Trifft ein besonderer Milderungsgrund mit allgemeinen Milderungsgründen zusammen, so ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung aller maßgebenden Strafzumessungstatsachen zunächst - unter Ausklammerung des besonderen Grundes - allein auf die allgemeinen Milderungsgründe abzustellen, da die vertypten Milderungsgründe dann für eine Strafrahmenmilderung nach § 49 StGB nicht verbraucht sind (st. Rspr., vgl. BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Strafrahmenwahl 7; BGHR StGB vor § 1/minderschwerer Fall Gesamtwürdigung, unvollständige 11; BGH, Beschl. v. 30.1.1992- 1 StR 768/91 - StV 1992, 371, 372; BGH, Beschl. v. 8.11.2006 - 2 StR 450/06; BGH, Beschl. v. 5.12.2007 - 5 StR 471/07 - NStZ 2008, 338; vgl. auch BGH, Beschl. v. 25.6.2008 - 5 StR 273/08; BGH, Beschl. v. 26.1.2010 - 5 StR 507/09; BGH, Urt. v. 9.4.2009 - 3 StR 376/08; BGH, Beschl. v. 9.6.2011 - 2 StR 143/11; BGH, Beschl. v. 26.10.2011 - 2 StR 218/11; BGH, Beschl. v. 8.8.2012 - 2 StR 279/12; BGH, Urt. v. 28.2.2013 - 4 StR 430/12; BGH, Beschl. v. 24.6.2014 - 3 StR 168/14; BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 521/14). Erst nach Ablehnung des Vorliegens eines minder schweren Falles auf der Grundlage einer Abwägung aller allgemeinen Strafzumessungsumstände sind bei der weitergehenden Prüfung, ob der mildere Sonderstrafrahmen zur Anwendung kommt, eventuell gegebene gesetzlich vertypte Strafmilderungsgründe zusätzlich heranzuziehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschl. v. 27.4.2010 - 5 StR 117/10; BGH, Beschl. v. 29.4.2010 - 3 StR 64/10; BGH, Beschl. v. 30.3.2011 - 5 StR 12/11; BGH, Beschl. v. 26.10.2011 - 2 StR 218/11; BGH, Beschl. v. 23.5.2012 - 5 StR 185/12; BGH, Beschl. v. 5.7.2012 - 5 StR 252/12; BGH, Beschl. v. 8.8.2012 - 2 StR 279/12; BGH, Urt. v. 28.2.2013 - 4 StR 430/12; BGH, Beschl. v. 11.2.2015 - 1 StR 629/14; BGH, Beschl. v. 24.6.2014 - 3 StR 168/14; BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 521/14; BGH, Beschl. v. 2.3.2016 - 5 StR 61/16; Fischer, StGB 58. Aufl. § 50 Rdn. 4; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 588 ff.). Erst wenn das Tatgericht auch nach dieser erneuten Abwägung weiterhin keinen minder schweren Fall für gerechtfertigt hält, darf es seiner Strafzumessung den (allein) wegen des gegebenen gesetzlich vertypten Milderungsgrundes gemilderten Regelstrafrahmen zugrunde legen (BGH, Beschl. v. 26.10.2011 – 2 StR 218/11 - NStZ 2012, 271; BGH, Beschl. v. 23.5.2012 - 5 StR 185/12; BGH, Beschl. v. 5.7.2012 - 5 StR 252/12; BGH, Beschl. v. 8.8.2012 - 2 StR 290/12; BGH, Beschl. v. 8.8.2012 - 2 StR 279/12; BGH, Urt. v. 28.2.2013 - 4 StR 430/12; BGH, Beschl. v. 19.11.2013 - 2 StR 494/13; BGH, Beschl. v. 24.6.2014 - 3 StR 168/14; BGH, Beschl. v. 8.7.2014 - 3 StR 287/14; BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 521/14; BGH, Beschl. v. 22.1.2015 - 3 StR 520/14; BGH, Beschl. v. 22.1.2015 - 3 StR 535/14; BGH, Beschl. v. 9.4.2015 - 2 StR 39/15; BGH, Beschl. v. 10.6.2015 - 2 StR 454/14).
 
Das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes - etwa erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit - kann nach ständiger Rechtsprechung schon für sich allein oder im Zusammenhang mit anderen Milderungsgründen die Annahme eines minder schweren Falls begründen (vgl. BGH, Beschl. v. 27.8.2003 - 2 StR 287/03; BGH, Beschl. v. 27.4.2010 - 5 StR 117/10; BGH, Beschl. v. 14.8.2012 - 3 StR 292/12; dazu Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 50 Rdn. 3 ff. m.w.N.). Wird das Vorliegen eines minder schweren Falles wegen der verminderten Steuerungsfähigkeit angenommen, kommt danach eine nochmalige Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nicht in Betracht, weil § 50 StGB dem entgegen steht (vgl. BGH, Urt. v. 22.8.2001 - 5 StR 260/01 - NStZ 2001, 642; auch BGHR StGB § 50 - Mehrfachmilderung 2).

Eine weitere, etwa wegen Versuchs und erheblich verminderter Schuldfähigkeit in Betracht kommende Strafrahmenmilderung (§ 49 StGB) kann nur dann ausscheiden, wenn sich erst durch ihre Einbeziehung die Bewertung des Falles als minder schwer rechtfertigt (st. Rspr., BGHR StGB § 50 Mehrfachmilderung 1; zur Prüfungsreihenfolge: BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 11 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 2.2.2000 - 2 StR 4/00).

Die erheblich verminderte Schuldfähigkeit verringert grundsätzlich den Schuldgehalt und damit die Strafwürdigkeit der Tat (BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 23). Zwar können schulderhöhende Momente diese Verringerung des Schuldgehalts ausgleichen, so daß eine Milderung des Strafrahmens unterbleiben kann. Dies muß der Tatrichter aber ausdrücklich darlegen. Es reicht nicht aus, den sich aus § 21 StGB ergebenden Milderungsgrund ausschließlich bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu berücksichtigen (BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 11; BGH, Beschl. v. 21.11.2002 - 4 StR 448/02).

 
siehe hierzu auch:  Minder schwerer Fall des Totschlags, § 213 StGB    




Strafrahmenwahl

15
Das Verbot der Doppelverwertung gemäß § 50 StGB gilt nur für die Strafrahmenbestimmung. Für die konkrete Strafzumessung ist hingegen eine Gesamtbetrachtung aller Umstände geboten, darunter auch derjenigen, die eine Strafrahmenmilderung bewirkt haben; diese sind mit ihrem verbleibenden Gewicht in die Gesamtwürdigung einzustellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschl. v. 9.12.1992  - 2 StR 535/92 - BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 5; BGH, Beschl. v. 4.2.2014 - 3 StR 452/13).

Wird unter Bejahung der Voraussetzungen der §§ 21, 49 Abs. 1 StGB und unter Berücksichtigung dieses Umstandes ein minder schweren Fall - etwa nach § 227 Abs. 2 StGB  - angenommen, ist es unzulässig, der Strafzumessung sodann den Höchstmaßstrafrahmen des minder schweren Fall - z.B. den des § 227 Abs. 2 StGB (1 Jahr bis 10 Jahre), und im Mindestmaß hingegen den nach §§ 2149 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 227 Abs. 1 StGB (6 Monate bis 11 Jahre drei Monate) zugrundezulegen  (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2008 - 3 StR 150/08; Fischer, StGB 55. Aufl. § 46 Rdn. 84 a).

 
siehe hierzu auch:  Besondere gesetzliche Milderungsgründe, § 49 StGB m.w.N.
  
Liegen die Voraussetzungen vertypter Strafmilderungsgründe nicht vor oder lehnt der Tatrichter deren Anwendung in Ausübung ihm eingeräumten Ermessens ab, so ist es unzulässig, die dort vorgesehene (fakultative) Strafrahmenverschiebung dennoch zumindest einmal vorzunehmen, weil nach den Umständen die tatbestandlichen Voraussetzungen der in Betracht kommenden Vorschriften zumindest teilweise vorliegen oder das Tatgericht sein Ermessen ablehnend ausgeübt hat. Zwar ist ein Angeklagter durch eine derartige fehlerhafte Rechtsanwendung in der Regel nicht beschwert. Dies liegt indes anders, wenn jedenfalls die Ablehnung der Strafrahmenverschiebung (etwa nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB) mit der vom Tatgericht gegebenen Begründung nicht haltbar ist und  nicht auszuschließen ist, dass sich dies letztlich nachteilig für den Angeklagten ausgewirkt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 2.8.2012 - 3 StR 216/12).

Das Tatgericht ist zwar bei der Strafrahmenwahl verpflichtet, in einer Gesamtwürdigung zu prüfen, ob es den nach § 49 StGB gemilderten Regelstrafrahmen oder denjenigen eines minder schweren Falls anwendet (vgl. BGH, Beschl. v. 11.8.1987 – 3 StR 341/87 - BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall Strafrahmenwahl 4). Es ist indes nicht verpflichtet, den jeweils für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen zugrunde zu legen; es unterliegt vielmehr seiner pflichtgemäßen Entscheidung, welchen Strafrahmen es wählt (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.1966 – 5 StR 173/66 - BGHSt 21, 57, 59; BGH, Urt. v. 19.1.1982 – 1 StR 734/81 - NStZ 1982, 200; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 50 Rn. 2; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 933; aA Theune in LK-StGB, 12. Aufl., § 50 Rn. 15 f.; Horn/Wolters, SK-StGB, 8. Aufl., § 50 Rn. 5; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 50 Rn. 5). Der Zweifelssatz findet insofern keine Anwendung (BGH, Beschl. v. 4.6.2015 - 5 StR 201/15).
 




[ Doppelte Negativverwertung ]

15.5
Hat das Tatgericht für beide Taten das Vorliegen eines minder schweren Falles vor allem aufgrund der strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten verneint und ist es damit innerhalb des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums geblieben, kann sich die Bemessung der konkreten Strafhöhen jedoch als rechtsfehlerhaft erweisen. Zwar darf das Tatgericht die Vorstrafen auch hierbei als strafschärfend heranziehen, aber – da sie bereits für die Strafrahmenwahl bestimmend, hier sogar ausschlaggebend gewesen sind – nur noch mit geringerem Gewicht (vgl. BGH, Beschl. v. 8.4.1987 – 2 StR 91/87 - BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 2 doppelte Verwertung; BGH, Beschl. v. 25.6.2013 - 5 StR 256/13).

Hatten die allgemeinen Milderungsgründe insgesamt zur Annahme eines minder schweren Falls geführt, durften diese bei der konkreten Strafbestimmung zwar erneut berücksichtigt werden (vgl. § 50 StGB), aber nur noch mit eingeschränktem Gewicht (vgl. BGH, Urt. v. 18.9.2013 - 5 StR 375/13; BGH, Beschl. v. 8.4.1987 – 2 StR 91/87 - BGHR StGB § 50 Strafhöhenbemessung 2 doppelte Verwertung, sowie BGH, Beschl. v. 25.6.2013 – 5 StR 256/13).
 



Urteil




Urteilsgründe

U.2
Angesichts aller für die Wertung der Taten und des Täters bedeutsamen Umstände kann auf der Hand liegen, dass minder schwere Fälle nicht gegeben sind und auch ein Abweichen von der Wirkung des Regelbeispieles nicht in Betracht kommt, so dass es einer Erörterung der Ablehnung der entsprechenden Ausnahmestrafrahmen im Urteil nicht bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 7.5.2009 - 3 StR 153/09; BGH, Urt. v. 24.9.2009 - 3 StR 188/09 - NStZ-RR 2010, 57; BGH, Beschl. v. 4.9.2012 - 2 StR 248/12; BGHR StPO, § 267 Abs. 3 Satz 2 Strafrahmenwahl 1; Fischer, StGB 59. Aufl., § 46 Rn. 86; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 267 Rdn. 21). Dies gilt bei den Betäubungsmitteldelikten trotz der Annahme des vertypten Milderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.2009 - 3 StR 188/09 - NStZ-RR 2010, 57).

Die Ablehnung eines minder schweren Falles bedarf der ausdrücklichen Prüfung in den Urteilsgründen, wenn sich dessen Annahme nach den Feststellungen aufdrängt oder zumindest nicht fern liegt und deshalb eine Erörterung auch als Grundlage für die revisionsrechtliche Nachprüfung geboten ist (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2012 - 3 StR 292/12; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 46 Rn. 86; KK-Engelhardt, 6. Aufl., § 267 Rn. 29). Schon das Vorliegen eines gesetzlich vertypten Strafmilderungsgrundes (etwa: § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) - für sich allein oder zusammen mit anderen allgemeinen Strafmilderungsumständen - kann zur Annahme eines minder schweren Falles führen. Daher bedarf die Ablehnung dieses Sonderstrafrahmens in solchen Fällen in der Regel der Erörterung in den Urteilsgründen (vgl. BGH, Beschl. v. 24.7.1991 - 3 StR 244/91 - BGHR StGB § 250 Abs. 2 Gesamtbetrachtung 8; BGH, Beschl. v. 18.2.1992 - 1 StR 35/92 - StV 1992, 372, 373; BGH, Beschl. v. 14.8.2012 - 3 StR 292/12). Zur Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, sind - für jeden Tatbestand und Angeklagten gesondert - alle Gesichtspunkte in einer Gesamtwürdigung zu erörtern (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2012 - 3 StR 292/12; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 46 Rn. 85; KK-Engelhardt, 6. Aufl., § 267 Rn. 29). Nur wenn alle für die Wertung von Tat und Täter bedeutsamen Umstände von vornherein die Annahme eines minder schweren Falles als so fern liegend erscheinen lassen, dass dessen Verneinung auf der Hand liegt, bedarf es hierzu, weil selbstverständlich, auch aus sachlichrechtlichen Gründen keiner Erörterung im Urteil (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2012 - 3 StR 292/12; KK-Engelhardt, 6. Aufl., § 267 Rn. 29). Nach diesen Maßstäben bedarf es etwa einer Erörterung des minder schweren Falles letztlich nicht, wenn dieser Sonderstrafrahmen insbesondere angesichts des Gewichts der Tat, der zahleichen Vorstrafen des Angeklagten, seiner raschen Rückfälligkeit und seines Bewährungsversagens ersichtlich fern lag (vgl. BGH, Beschl. v. 14.8.2012 - 3 StR 292/12).

In Fällen, in denen ein minder schwerer Fall trotz einiger gewichtiger mildernder Umstände letztlich rechtsfehlerfrei verneint wird, bedarf eine deutliche Erhöhung der Mindeststrafe eingehender Begründung (vgl. BGH, Beschl. v. 20.6.2012 - 5 StR 221/12). Dies gilt besonders dann, wenn das dem Angeklagten aus anderweitigen Vollstreckungen drohende Gesamtstrafübel zu berücksichtigen ist (BGH, Beschl. v. 10.11.2010 – 5 StR 456/10 - StV 2011, 225; BGH, Beschl. v. 20.6.2012 - 5 StR 221/12).



Prozessuales




Gesetze

Z.8




[ Verweisungen ]

Z.8.1
In § 50 StGB wird auf § 49 StGB verwiesen.

   Besondere gesetzliche Milderungsgründe, § 49 StGB

 
 
Strafgesetzbuch - Allgemeiner Teil - 3. Abschnitt (Rechtsfolgen der Tat) 2. Titel (Strafbemessung)
 
 




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