www.wiete-strafrecht.de
Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 238 StGB
Nachstellung

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einer anderen Person in einer Weise unbefugt nachstellt, die geeignet ist, deren Lebensgestaltung schwerwiegend zu beeinträchtigen, indem er beharrlich
1. die räumliche Nähe dieser Person aufsucht,
2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu dieser Person herzustellen versucht,
3. unter missbräuchlicher Verwendung von personenbezogenen Daten dieser Person
a) Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für sie aufgibt oder
b) Dritte veranlasst, Kontakt mit ihr aufzunehmen, oder
4. diese Person mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit ihrer selbst, eines ihrer Angehörigen oder einer anderen ihr nahestehenden Person bedroht oder
5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt.

(2) Auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter das Opfer, einen Angehörigen des Opfers oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung
bringt.

(3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahe stehenden Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.

(4) In den Fällen des Absatzes 1 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.
 
Strafgesetzbuch, Stand: 22.7.2017


Überblick zur Darstellung
 Allgemeines
    Sinn und Zweck der Vorschrift
 § 238 Abs. 1 StGB
    Allgemeines
    Nachstellen
    Beharrlichkeit
    Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers
    Aufsuchen der räumlichen Nähe zum Opfer
    Nachstellungen unter Verwendung von Kommunikationsmitteln und mittelbare Kontaktaufnahme
    Androhung der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit
    Versuch
 § 238 Abs. 2 StGB
    Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung
 Konkurrenzen
    Tatbestandliche Handlungseinheit
    Verklammerung
Strafzumessung
    Strafrahmen
    Strafzumessungserwägungen
      Strafschärfende Erwägungen
       Nicht zulässige Strafzumessungserwägungen
Urteil
    Urteilsgründe
Prozessuales
    Verfahrenshindernisse
       Verfolgungsverjährung
       Fehlender Strafantrag / Fehlende Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses
    Haftsachen
       Sicherungshaft bei Wiederholungsgefahr
    Nebenklage site sponsoring
       Anschlußberechtigung
       Bestellung eines Rechtsanwalts als Beistand
    Gesetze
       Verweisungen
      Änderungen § 238 StGB





Allgemeines




Sinn und Zweck der Vorschrift

5
§ 238 StGB ist durch das 40. Strafrechtsänderungsgesetz vom 22. März 2007 (BGBl I 354) in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten mit der Norm beharrliche Nachstellungen, die einschneidend in das Leben des Opfers eingreifen und unter dem englischen Begriff "Stalking" diskutiert werden, über die bereits bestehenden und in Betracht kommenden Straftatbestände - wie etwa der Nötigung (§ 240 StGB), Bedrohung (§ 241 StGB), Beleidigung (§ 185 StGB) oder des Zuwiderhandelns gegen eine Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz (§ 4 GewSchG) - hinaus mittels eines weiteren Straftatbestandes verfolgt werden können, um auf diese Weise einen besseren Opferschutz zu erreichen und Strafbarkeitslücken zu schließen (BTDrucks. 16/575 S. 1; BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Buettner ZRP 2008, 124; zur vorherigen Rechtslage vgl. Valerius JuS 2007, 319, 320; s. auch Kinzig ZRP 2006, 255, 256 mit Ausführungen zu Regelungen in den USA, den Niederlanden und Österreich). Der neue Straftatbestand dient damit dem Schutz der eigenen Lebensführung vor gezielten, hartnäckigen und schwerwiegenden Belästigungen der Lebensgestaltung (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Mosbacher NStZ 2007, 665).



§ 238 Abs. 1 StGB
 
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einer anderen Person in einer Weise unbefugt nachstellt, die geeignet ist, deren Lebensgestaltung schwerwiegend zu beeinträchtigen, indem er beharrlich
1. die räumliche Nähe dieser Person aufsucht,
2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln oder sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu dieser Person herzustellen versucht,
3. unter missbräuchlicher Verwendung von personenbezogenen Daten dieser Person
a) Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für sie aufgibt oder
b) Dritte veranlasst, Kontakt mit ihr aufzunehmen, oder
4. diese Person mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit ihrer selbst, eines ihrer Angehörigen oder einer anderen ihr nahestehenden Person bedroht oder
5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt.
 ... 




Allgemeines

10
Tathandlung des § 238 Abs. 1 StGB ist das unbefugte Nachstellen durch beharrliche unmittelbare und mittelbare Annäherungshandlungen an das Opfer und näher bestimmte Drohungen im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 StGB. 




Nachstellen

12
Der u. a. in § 292 Abs. 1 Nr. 1, § 329 Abs. 3 Nr. 6 StGB verwendete Begriff des Nachstellens erfasst das Anschleichen, Heranpirschen, Auflauern, Aufsuchen, Verfolgen, Anlocken, Fallen stellen und das Treibenlassen durch Dritte (Kinzig/Zander JA 2007, 481, 483; Valerius JuS 2007, 319, 321).

Im Kontext des § 
238 StGB umschreibt der Begriff im Grundsatz damit zwar alle Handlungen, die darauf ausgerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherungen an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen (BTDrucks. 16/575 S. 7; BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - BGHSt 54, 189, 193 - NStZ 2010, 277; BGH, Beschl. v. 22.2.2011 - 4 StR 654/10 - WuM 2011, 295, 296; BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 4 StR 417/12; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 7; Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. § 238 Rn. 6; Fischer, StGB, 58. Aufl. § 238 Rn. 9). Jedoch sind in § 238 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 StGB die Handlungsformen abschließend beschrieben, auf die sich die Pönalisierung erstreckt. Während allerdings § 238 Abs. 1 StGB in seinen Nr. 1 bis 4 näher konkretisierte Tatvarianten umschreibt, öffnet § 238 Abs. 1 Nr. 5 StGB das Spektrum möglicher Tathandlungen in kaum überschaubarer Weise, indem er ohne nähere Eingrenzungen jegliches Tätigwerden in die Strafbarkeit einbezieht, das den von § 238 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 StGB erfassten Handlungen "vergleichbar" ist. Ob Letzteres im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot Bedenken begegnen könnte, bedurfte in BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277 keiner näheren Betrachtung. 




Beharrlichkeit

15
Leitsatz  Beharrliches Handeln im Sinne des § 238 setzt wiederholtes Tätigwerden voraus. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Täter aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers in der Absicht handelt, sich auch in Zukunft entsprechend zu verhalten. Eine in jedem Einzelfall Gültigkeit beanspruchende, zur Begründung der Beharrlichkeit erforderliche (Mindest-) Anzahl von Angriffen des Täters kann nicht festgelegt werden (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - Ls. - BGHSt 54, 189 ff. - NStZ 2010, 277).

Der Begriff "beharrlich" wird auch an anderer Stelle im StGB verwendet (§ 56f Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 67g Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 70b Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 184e StGB) und dort regelmäßig als wiederholtes Handeln oder andauerndes Verhalten interpretiert, das eine Missachtung des Verbots oder Gleichgültigkeit des Täters erkennen lässt (Fischer StGB 56. Aufl. § 184 e Rdn. 5; Valerius JuS 2007, 319, 322; vgl. auch BGHSt 23, 167, 172 f.). In § 
238 Abs. 1 StGB dient das Merkmal einerseits dazu, den Tatbestand einzuschränken; andererseits soll es die Deliktstypik des "Stalking" zum Ausdruck bringen und einzelne, für sich genommen vom Gesetzgeber als sozialadäquat angesehene Handlungen (BTDrucks. 16/575 S. 7) von unerwünschtem "Stalking" abgrenzen (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Kinzig/Zander JA 2007, 481, 484; insoweit kritisch Mitsch NJW 2007, 1237, 1240).

Dem Begriff der Beharrlichkeit im Sinne des § 238 StGB wohnen objektive Momente der Zeit sowie subjektive und normative Elemente der Uneinsichtigkeit und Rechtsfeindlichkeit inne (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Fischer StGB 56. Aufl. § 238 Rdn. 19; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 15); er ist nicht bereits bei bloßer Wiederholung erfüllt (vgl. auch BGH, Beschl. v. 31.8.2016 - 4 StR 197/16 Rn. 14). Vielmehr bezeichnet das Tatbestandsmerkmal eine in der Tatbegehung zum Ausdruck kommende besondere Hartnäckigkeit und eine gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem gesetzlichen Verbot, die zugleich die Gefahr weiterer Begehung indiziert. Eine wiederholte Begehung ist danach zwar immer Voraussetzung, genügt aber für sich allein nicht (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 238 Rdn. 3; Gazeas JR 2007, 497, 502). Erforderlich ist vielmehr, dass aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers mit der Absicht gehandelt wird, sich auch in Zukunft immer wieder entsprechend zu verhalten. Der Beharrlichkeit ist immanent, dass der Täter uneinsichtig auf seinem Standpunkt besteht und zäh an seinem Entschluss festhält, obwohl ihm die entgegenstehenden Interessen des Opfers bekannt sind. Die erforderliche ablehnende Haltung und gesteigerte Gleichgültigkeit gegenüber dem gesetzlichen Verbot manifestieren sich darin, dass der Täter den vom Opfer ausdrücklich oder schlüssig geäußerten entgegenstehenden Willen bewusst übergeht (vgl. Wolters aaO). Die Beharrlichkeit ergibt sich aus einer Gesamtwürdigung der verschiedenen Handlungen, bei der insbesondere auch der zeitliche Abstand zwischen den Angriffen und deren innerer Zusammenhang von Bedeutung sind (BTDrucks. 16/575 S. 7; BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - BGHSt 54, 189, 194 f. - NStZ 2010, 277; Valerius JuS 2007, 319, 322; kritisch Mosbacher NStZ 2007, 665, 666; Neubacher/Seher JZ 2007, 1029, 1032; BGH, Beschl. v. 31.8.2016 - 4 StR 197/16 Rn. 14).

Greift der Täter mit seinen Handlungen besonders intensiv in die Rechte des Opfers ein, so mögen bereits wenige Vorfälle, unter Umständen auch eine einzige Wiederholung, das erforderliche Maß an rechtsfeindlicher Gesinnung und Hartnäckigkeit zu belegen. Voraussetzung ist aber auch dann, dass die einzelnen Handlungen des Täters einen ausreichenden räumlichen und zeitlichen Zusammenhang aufweisen und von einem fortbestehenden einheitlichen Willen des Täters getragen sind (vgl. 
BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - BGHSt 54, 189, 194 f. - NStZ 2010, 277; BGH, Beschl. v. 31.8.2016 - 4 StR 197/16 Rn. 16).

Hat der Angeklagte gehandelt, um die Nebenklägerin „zur Wiederaufnahme der Beziehung zu bringen“, lassen sich allein diesem Bestreben  indes die der Beharrlichkeit immanenten subjektiven Elemente der Uneinsichtigkeit und Rechtsfeindlichkeit sowie eine besondere Hartnäckigkeit und gesteigerte Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers nicht entnehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 31.8.2016 - 4 StR 197/16 Rn. 17).

Unerheblich ist, dass die Handlungen des Angeklagten zwar im Wesentlichen gleichartig abliefen, sich jedoch im Detail unterschieden und verschiedene Alternativen des § 
238 Abs. 1 StGB erfüllten. Denn die potentiell bedrohlichen Handlungen sind in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen, ohne dass es erforderlich ist, dass dieselbe Handlung wiederholt vorgenommen wird (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Fischer StGB § 238 StGB Rdn. 20; Kinzig/Zander JA 2007, 481, 484; Valerius JuS 2007, 319, 322).

Eine Ahndung des Erstverstosses oder eine sonstige behördliche Reaktion auf den Erstverstoß ist indessen nicht unbedingt erforderlich und damit keine konstitutive Voraussetzung beharrlichen Handelns (vgl. BGH, Beschl. v. 5.7.2011 - 3 StR 87/11; SIS-Perron/Eisele, StGB, 28. Aufl., § 184e Rn. 5; noch offen gelassen in BGH, Urt. v. 25.2.1992 - 5 StR 528/91 - NStZ 1992, 594, 595).




Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers

20
Leitsatz  Die Lebensgestaltung des Opfers wird schwerwiegend beeinträchtigt, wenn es zu einem Verhalten veranlasst wird, das es ohne Zutun des Täters nicht gezeigt hätte und das zu gravierenden, ernst zu nehmenden Folgen führt, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende Beeinträchtigungen der Lebensgestaltung erheblich und objektivierbar hinausgehen (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - Ls. - NStZ 2010, 277).

Der Tatbestand ist vom Gesetzgeber als Erfolgsdelikt ausgestaltet worden (vgl. BTDrucks. 16/3641 S. 14; 
BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; BGH, Beschl. v. 28.9.2010 - 4 StR 307/10; BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 4 StR 417/12; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 2; Mosbacher NStZ 2007, 665, 667; Neubacher/Seher aaO S. 1030). Die Beeinträchtigung der Lebensgestaltung muss kausal durch die jeweilige Nachstellungshandlung herbeigeführt worden sein (vgl. BGH, Beschl. v. 28.9.2010 - 4 StR 307/10); die Tathandlung muss zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers führen [zu § 238 StGB aF].

Der Begriff der Lebensgestaltung umfasst ganz allgemein die Freiheit der menschlichen Entschlüsse und Handlungen (BTDrucks. 16/575 S. 7; 
BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 4 StR 417/12; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 4). Sie wird beeinträchtigt, wenn das Opfer durch die Handlung des Täters veranlasst wird, ein Verhalten an den Tag zu legen, das es ohne Zutun des Täters nicht gezeigt hätte; stets festzustellen ist demnach eine erzwungene Veränderung der Lebensumstände (BTDrucks. 16/575 S. 8; BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 4 StR 417/12; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 5; vgl. auch BGH, Beschl. v. 22.2.2011 - 4 StR 654/10). Dieses weite Tatbestandsmerkmal erfährt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Einschränkung dahin, dass die Beeinträchtigung schwerwiegend sein muss. Erfasst werden damit im konkreten Kontext ins Gewicht fallende, gravierende und ernst zu nehmende Folgen, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende und zumutbare Modifikationen der Lebensgestaltung erheblich und objektivierbar hinausgehen (BTDrucks. 16/3641 S. 14; BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; BGH, Beschl. v. 28.9.2010 - 4 StR 307/10; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 175; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 3; Mosbacher NStZ 2007, 665, 667; kritisch Mitsch NJW 2007, 1237, 1240).

Nicht ausreichend sind daher weniger gewichtige Maßnahmen der Eigenvorsorge, wie beispielsweise die Benutzung eines Anrufbeantworters und die Einrichtung einer so genannten Fangschaltung zum Zwecke der Beweissicherung. Weitergehende Schutzvorkehrungen des Opfers, wie etwa das Verlassen der Wohnung nur noch in Begleitung Dritter, ein Wechsel des Arbeitsplatzes oder der Wohnung und das Verdunkeln der Fenster der Wohnung sind dagegen als schwerwiegend anzusehen (BTDrucks. 16/575 S. 8; 
BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 175; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 238 Rdn. 2; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 6). Danach schützt der Tatbestand weder Überängstliche noch besonders Hartgesottene, die sich durch das Nachstellen nicht beeindrucken lassen (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; vgl. Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 2; Mitsch NJW 2007, 1237, 1240; Mosbacher NStZ 2007, 665, 667).

Hatte das nachstellende Verhalten des Angeklagten lediglich zur Folge, dass die Geschädigte auf die Telefonanrufe des Angeklagten teilweise zurückrief, um ihn zu beruhigen, ihm nach Aufforderung einmal in den frühen Morgenstunden Zigaretten vorbei brachte und sich anschließend selbst keine neuen Zigaretten besorgte, als sie den Angeklagten, der sie nach Verlassen des Hauses verfolgt hatte, in ihrer Nähe stehen sah, ist hierin eine schwerwiegende Beeinträchtigung nicht zu sehen (vgl. BGH, Beschl. v. 12.10.2010 - 3 StR 289/10).
   




Aufsuchen der räumlichen Nähe zum Opfer, § 238 Abs. 1 Nr.  1 StGB

25
§ 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB soll physische Annäherungen an das Opfer wie das Auflauern, Verfolgen, Vor-dem-Haus-Stehen und sonstige häufige Präsenz in der Nähe der Wohnung oder Arbeitsstelle des Opfers erfassen. Erforderlich ist ein gezieltes Aufsuchen der räumlichen Nähe zum Opfer (BTDrucks. 16/575 S. 7; BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 238 Rdn. 4; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 10; Mitsch NJW 2007, 1237, 1238; Valerius JuS 2007, 319, 321). 




Nachstellungen unter Verwendung von Kommunikationsmitteln und mittelbare Kontaktaufnahme

30
§ 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst Nachstellungen durch unerwünschte Anrufe, E-Mails, SMS, Briefe, schriftliche Botschaften an der Windschutzscheibe oder Ähnliches und mittelbare Kontaktaufnahmen über Dritte (BTDrucks. 16/575 S. 7; BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Wolters in SK-StGB § 238 Rdn. 11; Mitsch NJW 2007, 1237, S. 1239). § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst trotz seines insoweit missverständlichen Wortlauts neben dem bloßen Versuch auch das erfolgreiche Herstellen einer kommunikativen Verbindung zwischen Täter und Opfer (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Fischer, StGB 56. Aufl. § 238 Rdn. 14). 




Androhung der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit

40
vgl. hierzu etwa BGH, Beschl. v. 22.2.2011 - 4 StR 654/10: Der Beschuldigte warf mit einem Hammer in Richtung einer Frau, als sie an der Grundstücksgrenze Brennesseln schnitt. Der Hammer blieb im etwa zwei Meter hohen Maschendrahtzaun an der Grundstücksgrenze hängen. Angesichts des Ausgangspunkts der Tätlichkeit – Verhinderung des Brennesselschneidens – erscheint jedoch zweifelhaft, ob der Beschuldigte hiermit die Zielrichtung des Eindringens in den persönlichen Lebensbereich der Nachbarin im Sinne der Nachstellung verfolgt hat. Die Feststellungen schildern zudem keine konkreten gleichartigen vorangegangenen Vorfälle, durch die ein tatbestandliches beharrliches Handeln belegt würde. 




Versuch

45
Lediglich bei § 238 Abs. 1 Nr. 2 StGB reicht auch der Versuch der Kontaktaufnahme (mit Telekommunikationsmitteln) aus (vgl. BGH, Beschl. v. 28.9.2010 - 4 StR 307/10). 



§ 238 Abs. 2 StGB
 
... (2) Auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter das Opfer, einen Angehörigen des Opfers oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt. ... 




Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung

65
Der qualifizierende Tatbestand der Nachstellung gemäß § 238 Abs. 2 StGB setzt voraus, dass das Opfer oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Nachstellung in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung gebracht wird. Hierfür reicht eine lediglich empfundene Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit nicht aus (BGH, Beschl. v. 22.7.2010 - 5 StR 256/10). 



Konkurrenzen




Tatbestandliche Handlungseinheit

K.1
Leitsatz  § 238 StGB ist kein Dauerdelikt. Einzelne Handlungen des Täters, die erst in ihrer Gesamtheit zu der erforderlichen Beeinträchtigung des Opfers führen, werden jedoch zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst, wenn sie einen ausreichenden räumlichen und zeitlichen Zusammenhang aufweisen und von einem fortbestehenden einheitlichen Willen des Täters getragen sind (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - Ls. - NStZ 2010, 277).

Kann nicht festgestellt werden, dass der tatbestandlich vorausgesetzte Erfolg bereits durch einzelne Handlungen des Angeklagten verursacht wurde; vielmehr erst das Zusammenwirken aller Angriffe zu den Beeinträchtigungen der Lebensgestaltung der Zeugin führte, ist vor diesem Hintergrund das Verhalten des Angeklagten als einheitliche Nachstellung zu bewerten. § 
238 Abs. 1 StGB stellt zwar kein Dauerdelikt dar; die verschiedenen Angriffe des Angeklagten, mit denen der zur Vollendung des Delikts erforderliche Erfolg nur einmal herbeigeführt wurde, bilden jedoch eine tatbestandliche Handlungseinheit (vgl. BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; im Ergebnis für das Vorliegen nur einer Tat auch Lackner/Kühl aaO Rdn. 12; Wolters aaO Rdn. 24; Mosbacher aaO S. 669; Valerius JuS 2007, 319, 323).

Die Tatbestandsstruktur des § 
238 Abs. 1 StGB weist jedoch Elemente auf, die denen eines Dauerdelikts durchaus ähnlich sind. Die Vorschrift umfasst objektiv nach ihrem Wortlaut und ihrem durch Auslegung zu ermittelnden Sinn typischerweise ein über den Einzelfall hinausreichendes, auf gleichartige Wiederholung gerichtetes Verhalten und soll somit typischerweise ganze Handlungskomplexe treffen (BGHSt 43, 1, 4 zu § 99 StGB). Es liegt deshalb auf der Hand, in Fallgestaltungen, in denen der Erfolg nicht bereits durch einzelne Handlungen herbeigeführt wurde, von einer sukzessiven Tatbegehung auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; Gazeas KritJ 2006, 247, 262; ders. JR 2007, 504: iterative, d. h. wiederholte Tatbestandsverwirklichung), die eine ununterbrochene deliktische Tätigkeit oder einen in deliktischer Weise geschaffenen Zustand nicht voraussetzt (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. Vor § 52 Rdn. 24). Die sukzessive Tatbegehung ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass sich der Täter dem tatbestandlichen Erfolg nach und nach nähert; dabei werden diejenigen einzelnen Handlungen des Täters, die erst in ihrer Gesamtheit zu der erforderlichen Beeinträchtigung des Opfers führen, unter rechtlichen Gesichtspunkten im Wege einer tatbestandlichen Handlungseinheit zu einer Tat im materiellen Sinne zusammengefasst, wenn sie einen ausreichenden räumlichen und zeitlichen Zusammenhang aufweisen und von einem fortbestehenden einheitlichen Willen des Täters getragen sind (Rissing-van Saan aaO Rdn. 36). Anders als bei der natürlichen Handlungseinheit ist dabei indes kein enger zeitlicher und räumlicher Zusammenhang des strafbaren Verhaltens zu fordern. Vielmehr können zwischen den einzelnen tatbestandsausfüllenden Teilakten erhebliche Zeiträume liegen (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; BGHSt 43, 1, 3 zu § 99 StGB).

  siehe auch: § 52 StGB, Tateinheit --> Rdn. 15.1.3




Verklammerung

K.2
Die Nachstellung nach § 238 Abs. 1 StGB verklammert die ebenfalls verwirklichten Delikte der Bedrohung und Beleidigung, so dass insgesamt Tateinheit gegeben ist (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277; aA Valerius JuS 2007, 319, 324). Zwischen an sich selbstständigen Delikten kann durch ein weiteres Delikt - auch einer anderen Handlungseinheit (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 52 Rdn. 28) - Tateinheit hergestellt werden, wenn dieses weitere Delikt - bzw. die Handlungseinheit - mit den anderen Straftatbeständen jeweils ideell konkurriert und zumindest mit einem der verbundenen Delikte eine annähernde Wertgleichheit besteht oder die verklammernde Tat die schwerste ist (Fischer StGB 56. Aufl. Vor § 52 Rdn. 30; Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 52 Rdn. 30). Die Ausführungshandlungen der an sich getrennt verwirklichten Bedrohungen bzw. Beleidigungen sind zwar nicht miteinander, wohl aber mit den Ausführungshandlungen der Nachstellung (teil-)identisch; die zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit verbundenen einzelnen Teilakte der Nachstellung bilden deshalb jeweils mit den daneben verwirklichten Tatbeständen der Bedrohung und Beleidigung eine Tat im materiellrechtlichen Sinn. Die Nachstellung ist nach § 238 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und damit mit höherer Strafe als die Bedrohung und die Beleidigung bedroht, deren Strafrahmen jeweils von Geldstrafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe reicht. Sie stellt daher das schwerste der verwirklichten Delikte dar (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - NStZ 2010, 277).

 
siehe auch: § 52 StGB, Tateinheit --> Rdn. 25   



Strafzumessung




Strafrahmen

S.1
Strafrahmen § 238 Abs. 1 StGB: 1 Monat bis 3 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis 360 Tagessätzen

ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB
1 Monat bis 2 Jahre 3 Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 270 Tagessätzen

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB (doppelte Milderung)
1 Monat bis 1 Jahr 8 Monate 1 Woche Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 202 Tagessätzen

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB (dreifache Milderung)
1 Monat bis 1 Jahr 3 Monate 5 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 151 Tagessätzen   

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 2 StGB
1 Monat bis 3 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 360 Tagessätzen


Strafrahmen § 
238 Abs. 2 StGB: 3 Monate bis 5 Jahre Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB
1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB - doppelte Milderung -
1 Monat bis 2 Jahre 9 Monate 3 Wochen 2 Tage Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB - dreifache Milderung -
1 Monat bis 2 Jahre 1 Monat 1 Woche 2 Tage Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 2 StGB
1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe
 
 
Strafrahmen § 
238 Abs. 3 StGB: 1 Jahr bis 10 Jahre Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB
3 Monate bis 7 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB - doppelte Milderung -
1 Monat bis 5 Jahre 7 Monate 2 Wochen 1 Tag Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB - dreifache Milderung -
1 Monat bis 4 Jahre 2 Monate 2 Wochen 4 Tage Freiheitsstrafe

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 2 StGB
1 Monat bis 10 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe
 




Strafzumessungserwägungen

S.3




[ Strafschärfende Erwägungen ]

S.3.3
Soweit auf die rechtsfehlerfrei festgestellten gravierenden Auswirkungen der Tat für die körperliche und psychische Gesundheit der Nebenklägerin abgestellt wird, handelt es sich nicht um zum Tatbestand von § 238 Abs. 1 StGB gehörende Merkmale, dafür aber um berücksichtigungsfähige, verschuldete Auswirkungen der Tat gemäß § 46 Abs. 2 StGB (vgl. BGH, Beschl. v. 8.4.2014 - 1 StR 126/14). 




[ Nicht zulässige Strafzumessungserwägungen
]

S.3.4
Bereits der objektive Tatbestand setzt gravierende und ernstzunehmende Folgen für das Opfer voraus, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende Beeinträchtigungen der Lebensgestaltung erheblich und objektivierbar hinausgehen (siehe oben Rdn.  20). Der straferschwerenden Berücksichtigung dieses Umstandes sind daher schon im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB Grenzen gesetzt (BGH, Beschl. v. 28.9.2010 - 4 StR 307/10).

Zwar ist der Revision zuzugeben, dass dem objektiven Tatbestand der Nachstellung gemäß § 
238 Abs. 1 StGB mit dem Merkmal „beharrlich“ eine in der Tatbegehung zum Ausdruck kommende besondere Hartnäckigkeit und gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem gesetzlichen Verbot innewohnt (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - BGHSt 54, 189, 195). Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB liegt im Ergebnis nicht vor, wenn das Tatgericht mit der strafschärfenden Berücksichtigung der „besonderen Hartnäckigkeit“ und „Bedenkenlosigkeit“ des Angeklagten nicht auf die Beharrlichkeit als Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes abgestellt, sondern – wie sich aus der Bezugnahme auf die Äußerung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, ihm sei das gerichtlich angeordnete Kontaktverbot zu der Nebenklägerin egal – die ablehnende Einstellung des Angeklagten gegenüber den durch Einzelanordnungen konkretisierten Verhaltensanforderungen der Rechtsordnung berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 8.4.2014 - 1 StR 126/14). 



Urteil




Urteilsgründe

U.2
Der Begriff der Lebensgestaltung umfasst ganz allgemein die Freiheit der menschlichen Entschlüsse und Handlungen (BT-Drucks. 16/575 S. 7). Sie wird beeinträchtigt, wenn durch die Handlung des Täters eine Veränderung der äußeren Lebensumstände erzwungen wird. Die Beeinträchtigung muss zudem schwerwiegend sein (BGH, Beschl. v. 19.11.2009 - 3 StR 244/09 - BGHSt 54, 189, 196 f.; BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 4 StR 417/12; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 238 Rn. 22 ff.; siehe hierzu oben Rdn. 20).

Insofern müssen die Urteilsgründe hinreichend aufzeigen, dass dieser Erfolg bereits durch die verfahrensgegenständlichen einzelnen Handlungen des Angeklagten eingetreten ist. Dem entspricht es nicht, wenn im Rahmen des Grundtatbestandes des § 
238 Abs. 1 StGB rechtsfehlerhaft in erster Linie auf die erheblichen psychischen Beeinträchtigungen der Nebenklägerin und deren psychosomatische Auswirkungen abgestellt wird und zu der entscheidenden Frage, ob und inwieweit die Nebenklägerin zu gravierenden, nicht mehr hinzunehmenden Modifikationen ihrer äußeren Lebensgestaltung gezwungen war (z.B. Wechsel der Wohnung oder des Arbeitsplatzes, Treffen besonderer Schutzvorkehrungen beim Verlassen der Wohnung bzw. in den Nachtstunden, Aufgeben erheblicher Teile von Freizeitaktivitäten), ohne jede zeitliche Einordnung nur knappe und pauschale Feststellungen getroffen werden, die sich konkreten Nachstellungshandlungen – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass bei einer sukzessiven Tatbegehung einzelne Handlungen des Täters erst in ihrer Gesamtheit zu der erforderlichen Beeinträchtigung des Opfers führen können – nicht zuordnen lassen. Eine revisionsrechtliche Überprüfung, ob das Tatgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass die dem Angeklagten vorgeworfenen Handlungen in zwei tatmehrheitlich begangenen Fällen jeweils zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der äußeren Lebensgestaltung geführt haben, ist somit nicht möglich (vgl. BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 4 StR 417/12). 



Prozessuales




Verfahrenshindernisse

Z.1




[ Verfolgungsverjährung ]

Z.1.1
Die Verjährungsfrist für § 238 Abs. 1 und 2 StGB beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Für § 238 Abs. 3 StGB beträgt die Verjährungsfrist zehn Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB).




[ Fehlender Strafantrag / Fehlende Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses ]

Z.1.2
In den Fällen des § 238 Abs. 1 StGB wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält.  




Haftsachen

Z.3




[ Sicherungshaft bei Wiederholungsgefahr ]

Z.3.1
Ist der Beschuldigte eines Vergehens bzw. Verbrechens nach § 238 Abs. 2 oder 3 StGB dringend verdächtig und begründen bestimmte Tatsachen die Gefahr, dass er vor rechtskräftiger Aburteilung weitere erhebliche Straftaten gleicher Art begehen oder die Straftat fortsetzen wird und ist Haft zur Abwendung der drohenden Gefahr erforderlich, besteht der - gemäß § 112a Abs. 2 StPO subsidiäre - weitere Haftgrund nach § 112a Abs. 1 Nr. 1 StPO. 

Liegen die Voraussetzungen für den Erlaß eines Haftbefehls nach § 112 StPO vor und sind die Voraussetzungen für die Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls nach § 116 Abs. 1, 2 StPO nicht gegeben, wird der Haftbefehl auch dann nach § 
112 StPO erlassen, wenn Wiederholungsgefahr besteht (vgl. § 112a Abs. 2 StPO; Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 112a Rdnr. 17).  




Nebenklage

Z.5




[ Anschlußberechtigung ]

Z.5.1
Der durch eine rechtswidrige Tat nach § 238 StGB Verletzte kann sich der erhobenen öffentlichen Klage oder dem Antrag im Sicherungsverfahren mit der Nebenklage anschließen (§ 395 Abs. 1 Nr. 4 StPO).

 
siehe auch: § 395 StPO, Befugnis zum Anschluss




[ Bestellung eines Rechtsanwalts als Beistand ]

Z.5.2
Dem Nebenkläger ist nach § 397a Abs. 1 Nr. 3 StPO auf seinen Antrag ein Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen, wenn er durch ein Verbrechen nach § 238 StGB verletzt ist, das bei ihm zu schweren körperlichen oder seelischen Schäden geführt hat oder voraussichtlich führen wird, oder (§ 397a Abs. 1 Nr. 4 StPO) wenn er durch eine rechtswidrige Tat nach § 238 Absatz 2 und 3 StGB verletzt ist und er bei Antragstellung das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder seine Interessen selbst nicht ausreichend wahrnehmen kann.

 
siehe auch: § 397a StPO, Bestellung eines Rechtsanwalts als Beistand   




Gesetze

Z.8




[ Verweisungen ]

Z.8.1
Auf § 238 StGB wird verwiesen in:

§ 
112a StPO   siehe auch: Weitere Haftgründe, § 112a StPO
§ 
395 StPO   siehe auch: Befugnis zum Anschluss, § 395 StPO
§ 
397a StPO   siehe auch: § 397a StPO, Bestellung eines Rechtsanwalts als Beistand   




[ Änderungen § 238 StGB ]

Z.8.2
§ 238 StGB wurde mit Wirkung vom 10.03.2017 geändert durch das Gesetz zur Verbesserung des Schutzes gegen Nachstellungen vom 1. März 2017 (BGBl. I S. 386). Zuvor hatte die Vorschrift folgenden Wortlaut:

"§ 238 StGB
Nachstellung

(1) Wer einem Menschen unbefugt nachstellt, indem er beharrlich
1. seine räumliche Nähe aufsucht,
2. unter Verwendung von Telekommunikationsmitteln der sonstigen Mitteln der Kommunikation oder über Dritte Kontakt zu ihm herzustellen versucht,
3. unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgibt oder Dritte veranlasst, mit diesem Kontakt aufzunehmen,
4. ihn mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit seiner selbst oder einer ihm nahe stehenden Person bedroht oder
5. eine andere vergleichbare Handlung vornimmt
und dadurch seine Lebensgestaltung schwerwiegend beeinträchtigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter das Opfer, einen Angehörigen des Opfers oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Tat in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahe stehenden Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(4) In den Fällen des Absatzes 1 wird die Tat nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält."




Strafgesetzbuch - Besonderer Teil - 18. Abschnitt (Straftaten gegen die persönliche Freiheit)
 
   




© 2000-2017 Peter Wiete • E-Mail: info@wiete-strafrecht.de