§ 246 StGB - Unterschlagung
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| §
246 StGB
Unterschlagung
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. (2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. (3) Der Versuch ist strafbar. |
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Strafgesetzbuch, Stand: 24.8.2017
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§ 246 Abs. 1 StGB |
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5 |
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5.1 |
| Ein
Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über
deren Inhalt abzurechnen hat, hat in aller Regel Alleingewahrsam am
Kasseninhalt. Ohne seine Mitwirkung darf niemand Geld aus der Kasse
nehmen, damit bei Fehlbeträgen die Verantwortlichkeit festgestellt
werden kann. Das generelle Kontroll- und Weisungsrecht des Dienstherren
gegenüber seinem Bediensteten begründet nicht ohne weiteres
den Mitgewahrsam des Dienstherrn (BGHR StGB § 246 Abs. 1
Alleingewahrsam 1 m.w.N.; BGH,
Urt. v. 7.11.2000 - 1 StR 377/00; BGH,
Beschl. v. 3.4.2001 - 1 StR 45/01 1 StR 75/01 - NStZ-RR 2001, 268; BGH,
Urt. v. 11.3.2003 - 1 StR 507/02 - NStZ-RR 2003, 186). siehe auch: Diebstahl,
§ 242 StGB Einem Schuldspruch gemäß § 246 StGB steht nicht entgegen, daß der Angeklagte vor der Tat noch nicht im Besitz der Beute war (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.2000 - 1 StR 377/00; Lackner/ Kühl, StGB 23. Aufl. § 246 Rdn. 12 m.w.N.; zur Rechtslage vor der Änderung von § 246 StGB durch das 6. StrRG vgl. BGHSt 40, 8, 22 f. m.w.N.). |
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10 |
| siehe zur Zueignung: § 242 StGB Rn. 25 Hat sich ein Täter eine fremde Sache durch eine strafbare Handlung bereits zugeeignet, kann er sie sich in einem späteren Zeitpunkt nicht noch einmal im Sinne von § 246 Abs. 1 StGB zueignen, ohne vorher seine Scheineigentümerposition wieder aufgegeben zu haben (vgl. BGH, Beschl. v. 7.12.1959 - GSSt 1/59 - BGHSt 14, 38; ferner BGH, Urt. v. 17.10.1961 - 1 StR 382/61 - BGHSt 16, 280, 281 f.; BGH, Beschl. v. 13.7.1995 - 1 StR 309/95 - NStZ-RR 1996, 131, 132; MüKoStGB/Hohmann aaO, § 246 Rn. 40; SSW-StGB/Kudlich, 3. Aufl., § 246 Rn. 20); eine solche Position lässt sich nicht beliebig wiederholend begründen. Ohne Einfluss hierauf ist, dass die (erste) strafbare Zueignungshandlung nicht verfolgt werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2016 - 3 StR 453/16 Rn. 16). | |
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10.5 |
| Für die Manifestation des Zueignungswillens bedarf es eines nach außen erkennbaren Verhaltens, das den sicheren Schluss zulässt, dass der Täter die Sache unter Ausschluss des wirklich Berechtigten seinem eigenen Vermögen einverleiben will (vgl. BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 372/12; Fischer StGB, 59. Aufl., § 246 Rn. 6a ff. mwN). | |
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10.10 |
| Für
eine Zueignung ist es in den Fällen bestehender
Sicherungsübereignung erforderlich, dass der Täter ein
Verhalten an den Tag gelegt hat, das den sicheren Schluss darauf
zulässt, dass er den Sicherungsgegenstand unter Ausschluss des
Sicherungseigentümers seinem eigenen Vermögen einverleiben
will (BGHSt 34, 309, 312; BGH,
Urt. v. 6.9.2006 - 5 StR 156/06 - wistra
2007, 18). Im Fall der Drittzueignung
muss das Verhalten des
Täters darauf gerichtet sein, dass das Sicherungsgut dem
Vermögen des Dritten zugeführt wird (vgl. BGH,
Urt. v. 6.9.2006 - 5 StR 156/06 -
wistra 2007, 18; Tröndle/Fischer, StGB
53. Aufl. § 246 Rdn. 5; Kudlich JuS 2001, 767, 771). Die
Tathandlung muss zu einer Stellung des Dritten in Bezug auf die Sache
führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung für die
Tatbestandserfüllung notwendig wäre (Tröndle/Fischer aaO
Rdn. 11a). Bei der Unterschlagung
von Sicherungsgut zum eigenen Vorteil
ist dies anerkannt, falls der Sicherungsgeber das Sicherungsgut in
einer Art und Weise weiter nutzt, die zum Ausdruck bringt, dass der
Täter das Sicherungseigentum nicht mehr achtet, sondern den
bisherigen Fremdbesitz an den Gegenständen in Eigenbesitz
umwandeln wollte (BGHSt 34, 309, 313; BGH,
Urt. v. 6.9.2006 - 5 StR 156/06 -
wistra 2007, 18). Im Falle der Drittzueignung durch den
Sicherungsgeber muss demnach bei der zu würdigenden
Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Dritten zum
Ausdruck kommen, dass der bisherige Fremdbesitz durch dem Dritten auf
Dauer verschafften Eigenbesitz ersetzt werden soll (vgl. BGH,
Urt. v. 6.9.2006 - 5 StR 156/06 -
wistra 2007, 18; Schenkewitz NStZ 2003, 17,
20; Kudlich aaO). Wer die einem anderen zur Sicherheit übereignete Sache im eigenen Namen veräußert, handelt nicht rechtwidrig, wenn der Sicherungsnehmer in die Verfügung über das Sicherungseigentum eingewilligt hat (§ 183 Satz 1 BGB) und, sofern die Veräußerungsermächtigung inhaltlich beschränkt ist (vgl. dazu Gursky in Staudinger BGB, Neubearbeitung 2004 § 183 Rn. 5 m.N.), die dadurch gesetzten Grenzen nicht überschritten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - 4 StR 376/04 - wistra 2005, 376; OLG Düsseldorf NJW 1984, 810, 811; Hohmann in MünchKomm StGB § 246 Rn. 47; Ruß in LK 11. Aufl. § 246 Rn. 21). Wenn die Sicherungsübereignung im Rahmen einer Händlereinkaufsfinanzierung erfolgt, ist der Sicherungsgeber auch ohne besondere ausdrückliche Gestattung ermächtigt, die Sache im ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb im eigenen Namen zu veräußern (vgl. BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - 4 StR 376/04 - wistra 2005, 376; Soergel/Leptien BGB 13. Aufl. § 185 Rn. 23 m.N.; OLG Düsseldorf aaO; Hohmann aaO; Ruß aaO zur Weiterveräußerung unter Eigentumsvorbehalt gekaufter Ware im Geschäftsbetrieb). Ein gewichtiges Beweisanzeichen für die Annahme, dass die Angeklagten von Anfang an vorhatten, die fremdfinanzierten Fahrzeuge unter Ausschluss der Leasingfirmen bzw. der Banken dem eigenen Vermögen einzuverleiben, kann darin zu sehen sein, dass dem jeweiligen Sicherungseigentümer nach Bewilligung der Finanzierung und Auszahlung des Finanzierungsbetrags gefälschte Übernahmebestätigungen zugesandt wurden, wenn hiermit verschleiert wurde, dass sich die Fahrzeuge nicht im Besitz der vermeintlichen Käufer, wie dies in der Regel bei solchen Leasing- und Finanzierungsgeschäften üblich ist, sondern weiterhin in der Hand des Verkäufers befanden (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2010 - 1 StR 247/09). |
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10.10.1 |
| Der durch die Unterschlagung begründete Schaden der Eigentümer bestimmt sich nach dem Wiederbeschaffungswert der Fahrzeuge im Zeitpunkt der Unterschlagungshandlungen. Deshalb darf nicht auf die Höhe der noch offenen Forderungen der Darlehens- bzw. Leasinggeber abgestellt werden, die rückständige Raten oder einen entgangenen Gewinn in Form eines Zinsausfallschadens enthalten werden (vgl. BGH, Urt. v. 6.9.2006 - 5 StR 156/06 - wistra 2007, 18; BGH, Beschl. v. 27.9.2007 - 5 StR 414/07 - wistra 2007, 457: auch betr. nachträglicher Reduzierung der Schadenssummen durch einen Mittäter; BGH, Beschl. v. 11.2.2009 - 5 StR 11/09 - wistra 2009, 236). | |
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10.20 |
| Das
bloße
Unterlassen der
geschuldeten Rückgabe kann regelmäßig
nicht als Manifestation des Zueignungswillens angesehen werden (vgl.
BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 372/12; Fischer, StGB, 59. Aufl.,
§ 246 Rn. 6a ff. mwN). Vielmehr bedarf es eines nach außen
erkennbaren Verhaltens, das den sicheren Schluss zulässt, dass der
Täter die Sache unter Ausschluss des wirklich Berechtigten seinem
eigenen Vermögen einverleiben will (vgl. BGH, Beschl. v.
14.11.2012 - 3 StR 372/12; Fischer a. a. O.). Zu der unterlassenen
Herausgabe müssen folglich Umstände hinzutreten, die darauf
schließen lassen, dass die Nichtherausgabe gerade Ausdruck der
Zueignung ist (vgl. BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 372/12; BGH
StraFo 2007, 251). Derartige Umstände können zum Beispiel
darin gesehen werden, dass die Sache durch ihren weiteren Gebrauch
erheblich an Wert verliert (vgl. BGHSt 34, 309) oder der
Gewahrsamsinhaber den Standort der Sache gegenüber dem
Eigentümer verheimlicht oder ihren Besitz ableugnet (BGHR §
246 Abs. 1 Zueignung 1 m. w. N.). Beispiel: Die Zueignung des Baugerüsts kann nicht bereits darin gesehen werden, dass der Angeklagte das Baugerüst absprachewidrig nicht an den Zeugen X herausgegeben, sondern für weitere Bauvorhaben verwendet hat. Der bloße absprachewidrige, dem Herausgabeverlangen des Zeugen X zuwider laufende Gebrauch des Baugerüsts auf einer dem Zeugen zunächst nicht bekannten Baustelle kann nicht als Manifestation des Zueignungswillens in der Weise eines Verborgenhaltens vor dem Eigentümer angesehen werden, wenn dem festgestellten Verhalten des Angeklagten nicht zu entnehmen ist, dass es ihm dabei nicht lediglich darauf ankam, seinen Fremdbesitz unter weiterer Anerkennung der Rechte des Zeugen X aufrecht zu erhalten (vgl. BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 372/12). |
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10.20.5 |
| Hat der Angeklagte einen Kraftwagen nicht an den Eigentümer herausgegeben, obwohl er dazu rechtskräftig verurteilt worden war, ist hierin für sich genommen noch keine Unterschlagung zu erblicken. Denn allein dem Unterlassen der Rückgabe lässt sich eine Zueignung im Sinne des § 246 Abs. 1 StGB nicht entnehmen, wenn dies allein deswegen geschieht, weil der Angeklagte für den Fall der Herausgabe die Durchsetzbarkeit eigener Ansprüche gegen den Eigentümer gefährdet sieht (vgl. BGH, Beschl. v. 9.1.2007 - 3 StR 472/06). | |
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10.30 |
| Allein dadurch, dass der Fahrer eines Lkw die von ihm beförderten Waren an einem anderen Ort als an der Empfangsadresse ablädt, hat er den Tatbestand der (veruntreuenden) Unterschlagung noch nicht notwendig erfüllt (vgl. BGH, Beschl. v. 2.9.2008 - 4 StR 281/08 - wistra 2008, 466; Fischer, StGB 55. Aufl. § 246 Rdn. 5 ff., 20). | |
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10.40 |
| Zwar kann eine Zueignung im Sinne des § 246 StGB auch in der Verwertung einer fremden Sache im Wege der Zwangsvollstreckung gesehen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 372/12; LK-Vogel, StGB, 12. Aufl., § 246 Rn. 45 m. w. N.). Dies gilt jedoch nur dann, wenn die Vollstreckung unter Umständen erfolgt, in denen ein Zueignungswille des Schuldners nach außen erkennbar zum Ausdruck gelangt. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn der Täter zur Verringerung seiner Schulden eine ihm nicht gehörende Sache zur Pfändung anbietet oder die Pfändung einer gemieteten Sache und deren anschließende Verwertung zulässt, ohne dem Eigentümer hiervon Mitteilung zu machen (BGH, Beschl. v. 14.11.2012 - 3 StR 372/12; OLG Oldenburg NJW 1952, 1267). | |
§ 246 Abs. 2 StGB |
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... (2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. ... |
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35 |
| Anvertraut
sind Sachen, deren Besitz oder Gewahrsam dem Täter in dem
Vertrauen eingeräumt worden ist, er werde die Gewalt über sie
nur im Sinne des Einräumenden ausüben. Hierfür
genügt es, dass er Besitz oder Gewahrsam an einer Sache kraft
eines Rechtsgeschäfts mit der Verpflichtung erlangt hat, sie
zurückzugeben oder zu einem bestimmten Zweck zu verwenden (BGH,
Beschl.
v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13; vgl. schon BGH, Urt. v. 17.10.1961 - 1 StR
382/61 - BGHSt 16, 280, 282 mwN). Hierbei handelt es sich um ein
besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2
StGB, das nur bei demjenigen Täter oder Teilnehmer zur
Strafschärfung führt, bei dem es vorliegt (vgl. BGH, Beschl.
v. 27.9.1994 - 1 StR 526/94 - StV 1995, 84; BGH, Beschl.
v. 4.6.2013 - 2 StR 59/13). Beispiel: Der Angeklagte war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der X GmbH, die insbesondere Gebrauchtfahrzeuge vertrieb. Er veräußerte über seine Firma mindestens 15 Kraftfahrzeuge im Nettogesamtwert von rund 557.900 EUR, die ihm zuvor von der J. -Gruppe, einem ansässigen gewerblichen Kraftfahrzeughändler unter Eigentumsvorbehalt zur Weiterveräußerung überlassen worden waren; er übergab die Fahrzeuge an seine überwiegend im Ausland ansässigen Kunden jeweils vor Zahlung des vollständigen Kaufpreises an die J. -Gruppe, obwohl er hierzu – wie er wusste – vor vollständiger Kaufpreiszahlung nicht befugt war. Das Landgericht hat die Taten rechtsfehlerfrei jeweils als veruntreuende Unterschlagungen im Sinne des § 246 Abs. 1 und Abs. 2 StGB gewürdigt (vgl. BGH, Beschl. v. 7.9.2016 - 2 StR 352/15 Rn. 5). Leasingverträge begründen - nicht anders als Mietverträge (BGHSt 9, 90) oder Sicherungsübereignungen (BGH wistra 2007, 18, 21) - besondere, auf den Erhalt und die Rückführung des Eigentums ausgerichtete Verhaltenspflichten des Leasingnehmers (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.2009 - 5 StR 11/09 - wistra 2009, 236; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 246 Rdn. 29; Fischer, StGB 56. Aufl. § 246 Rdn. 16). Diese besonderen Verhaltenspflichten können auf den Angeklagten übergegangen sein, nachdem er eine GmbH faktisch erworben und geführt hatte (vgl. BGHR GmbH-Gesetz § 64 Abs. 1 Antragspflicht 3; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 25; BGH NJW 2008, 2451; BGH, Beschl. v. 11.2.2009 - 5 StR 11/09 - wistra 2009, 236). |
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Konkurrenzen |
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K.1 |
| ...
wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe
bedroht ist. ... Nach der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofes (BGH, Urt. v. 6.2.2002 - 1 StR 513/01 - BGHSt 47, 243 - NJW 2002, 2188) tritt die Unterschlagung gegenüber allen tateinheitlich verwirklichten Tatbeständen mit höherer Strafdrohung zurück; auf eine mögliche unterschiedliche Schutzrichtung der Tatbestände kommt es danach nicht an. Unterschlagung tritt daher nicht nur hinter anderen Zueignungsdelikten, sondern auch hinter einem Tötungsdelikt zurück (BGH, Urt. v. 6.2.2002 - 1 StR 513/01 - BGHSt 47, 243 - NJW 2002, 2188; BGH, Beschl. v. 24.7.2014 - 3 StR 188/14 [Zurücktreten bei geheimdienstlicher Agententätigkeit]), so dass ein Schuldspruch etwa wegen tateinheitlich zum Totschlag begangener Unterschlagung im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB entfallen muss (vgl. BGH, Beschl. v. 7.2.2002 - 1 StR 8/02; BGH, Beschl. v. 18.12.2002 - 2 StR 477/02). Lässt sich nicht sicher feststellen, ob ein Täter bereits bei Tötung seines Opfers oder erst anschließend den Entschluss gefasst hat, sich in dessen Eigentum stehende Gegenstände zuzueignen, gebietet es der Grundsatz "in dubio pro reo", davon auszugehen, dass Tötungs- und Zueignungsdelikt durch dieselbe Handlung begangen wurden (BGH, Urt. v. 6.2.2002 - 1 StR 513/01 - BGHSt 47, 243 - NJW 2002, 2188). Ein Schuldspruch wegen Totschlags in Tateinheit mit Unterschlagung kommt jedoch nicht in Betracht. Vielmehr tritt aufgrund der Subsidiaritätsklausel in § 246 Abs. 1 StGB die Unterschlagung hinter das Tötungsdelikt zurück. Werden Tötungsdelikt und Unterschlagung durch dieselbe Handlung miteinander verknüpft, ist als "Vorschrift, die die Tat mit schwerer Strafe bedroht" im Sinne des § 246 Abs. 1 StGB auch das gegen fremdes Leben gerichtete Verbrechen anzusehen (BGH, Urt. v. 6.2.2002 - 1 StR 513/01 - BGHSt 47, 243, 244 - NJW 2002, 2188; BGH, Beschl. v. 7.2.2002 - 1 StR 8/02; BGH, Beschl. v. 13.8.2004 - 2 StR 234/04).
siehe auch: §
242 StGB, Diebstahl --> Rdn. 20.1.3StGB §§ 246 Abs. 1 und 2, 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 L E I T S A T Z Veruntreuende Unterschlagung tritt aufgrund formeller Subsidiarität hinter gewerbsmäßig begangener Untreue zurück (BGH, Beschl. v. 26.6.2012 - 2 StR 137/12 - Ls.). Veruntreuende Unterschlagung tritt dann, wenn der Täter der zugleich erfüllten Untreue von Anfang an auch mit Zueignungsabsicht hinsichtlich der veruntreuten Sache gehandelt hat, auf der Konkurrenzebene (vgl. LK/Vogel, StGB, 12. Aufl. 2010, § 246 Rn. 71) aufgrund formeller Subsidiarität hinter den durch dieselbe Handlung erfüllten Tatbestand der Untreue zurück (vgl. BGH, Beschl. v. 26.6.2012 - 2 StR 137/12; Lackner/ Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 246 Rn. 23). § 246 Abs. 1 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes greift nach seinem zweiten Halbsatz nur ein, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. Dies gilt nach der Rechtsprechung für ein Zusammentreffen der Unterschlagung mit allen Delikten, für die das Gesetz eine höhere Strafdrohung vorsieht (BGH, Urt. v. 6.2.2002 - 1 StR 513/01 - BGHSt 47, 243, 244; BGH, Beschl. v. 26.6.2012 - 2 StR 137/12; krit. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 246 Rn. 23a). Es besteht - unbeschadet der Platzierung in Absatz 1 (LK/Vogel, StGB, 12. Aufl. 2010, § 246 Rn. 71) - schon nach dem Wortlaut des Gesetzes (vgl. zur weiten Wortlautauslegung BGH, Beschl. v. 9.9.1997 - 1 StR 730/96 - BGHSt 43, 237, 238 f.) kein Grund zu der Annahme, dass die Subsidiaritätsklausel im Fall einer nach § 246 Abs. 2 StGB qualifizierten Unterschlagung keine Geltung mehr beanspruchen soll. § 246 Abs. 2 StGB nimmt auch insoweit auf Absatz 1 der Norm Bezug. Vorausgesetzt wird dann allerdings, dass die konkurrierende Norm auch eine höhere Strafdrohung vorsieht als der qualifizierte Unterschlagungstatbestand (BGH, Beschl. v. 26.6.2012 - 2 StR 137/12; zum Vergleichsmaßstab bei § 125 Abs. 1 StGB BGH, Urt. v. 24.3.2011 - 4 StR 670/10). Für die Frage, ob eine schwerere Strafdrohung vorliegt, kommt es auf den im Einzelfall anwendbaren Strafrahmen an, einschließlich eines Sonderstrafrahmens für besonders schwere Fälle des konkurrierenden Straftatbestands (BGH, Beschl. v. 26.6.2012 - 2 StR 137/12; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1, 10. Aufl. 2009, § 34 Rn. 41; LK/Vogel aaO). Eine schwerere Strafdrohung liegt demnach vor, weil der besonders schwere Fall der - gewerbsmäßig begangenen - Untreue gemäß § 266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB eine Strafobergrenze bei Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren vorsieht, also mehr als § 246 Abs. 2 StGB mit seiner Strafobergrenze bei Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Auch liegt eine erhöhte Mindeststrafe vor (BGH, Beschl. v. 26.6.2012 - 2 StR 137/12). Diese Voraussetzungen sind etwa auch erfüllt, weil die Unterschlagung zu der geheimdienstlichen Agententätigkeit in Idealkonkurrenz stand und der Strafrahmen des § 99 Abs. 1 StGB eine Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, mithin mehr als die angedrohte Freiheitsstrafe nach § 246 Abs. 1 StGB von drei Jahren (vgl. BGH, Beschl. v. 24.7.2014 - 3 StR 188/14). Beispiel: Zwar ist die Annahme nicht zu beanstanden, dass der Nichtrevident B., der als Angestellter während der Dauer seiner Schicht verantwortlich für die Wechselgeldkasse war, als Kassenverwalter Alleingewahrsam an dem in der Kasse befindlichen Bargeld hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 13.7.1988 - 3 StR 115/88 - BGHR StGB § 246 Abs. 1 Alleingewahrsam 1 mwN) und dass deshalb insoweit - anders als hinsichtlich der durch die gleiche Tat erbeuteten Zigaretten - eine Verurteilung wegen Diebstahls mangels Gewahrsamsbruchs nicht in Betracht kommt. Der Verurteilung auch wegen Unterschlagung steht indes die Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 StGB entgegen, nach der dieser Tatbestand zurücktritt, wenn der Täter sich durch die Tat zugleich auch nach einer anderen Vorschrift strafbar gemacht hat und diese nach der im konkreten Fall anzuwendenden gesetzlichen Strafdrohung eine Höchststrafe von mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe vorsieht (BGH, Beschl. v. 24.7.2014 - 3 StR 188/14 Rn. 2). Dies ist hier der Fall, weil die Höchststrafe des durch dieselbe Tat verwirklichten Tatbestands des Diebstahls (an den Zigaretten) gemäß § 242 Abs. 1 StGB fünf Jahre Freiheitsstrafe beträgt (BGH, Beschl. v. 9.6.2015 - 3 StR 113/15). |
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K.2 |
| Der
mit der Verwendung der Kreditkarte begangene versuchte Betrug
(§§ 263
Abs. 1, 22,
23
StGB) verdrängt als Delikt mit
höherer Strafandrohung wegen der Subsidiaritätsklausel des
§ 246
Abs. 1 StGB den innerhalb derselben prozessualen Tat
mitverwirklichten Tatbestand der Unterschlagung (vgl. BGHSt 47, 243 f.;
BGH, Beschl. v. 16.9.2010 - 3 StR 331/10; Fischer StGB 57. Aufl. §
246 Rdnr. 23c m.w.N.). Bei der Verurteilung wegen Betruges steht die Subsidiaritätsklausel in § 246 Abs. 1 StGB der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Beihilfe zur Unterschlagung entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.2002 – 1 StR 513/01 - BGHSt 47, 243; BGH, Beschl. v. 9.8.2011 - 4 StR 319/11). Wegen jedenfalls teilweiser Identität der Ausführungshandlungen ist Tateinheit anzunehmen, wenn der Angeklagte zwei Fahrzeuge geleast hat und nach Kündigung der Leasingverträge gegenüber dem zurückfordernden Bankangestellten wahrheitswidrig mitteilt, er könne mangels Besitzes die Fahrzeuge nicht herausgeben (vgl. BGH, Beschl. v. 8.2.2006 - 2 StR 618/05 - wistra 2006, 227). Der Angeklagte hat sich nicht der Unterschlagung, sondern des in Mittäterschaft begangenen Betrugs schuldig gemacht, wenn ein Beteiligter gemäß vorheriger Absprache mit dem Angeklagten und zwei Mittätern bei einem Autohaus einen PKW anmietete und ihn an den Angeklagten und seine Mittäter übergab, die ihn an die üblichen Abnehmer verkauften und hierbei von vornherein vereinbart war, dass der PKW nur zum Zweck des gewinnbringenden Verkaufs angemietet und nicht zurückgegeben werden solle (vgl. BGH, Beschl. v. 28.11.2001 - 2 StR 477/01 - NStZ-RR 2003, 13). Liegt in der Täuschungshandlung des Angeklagten - etwa der Vorlage der die Bareinnahmen für die nicht gebuchten Speisen bzw. Getränke nicht ausweisenden Tagesabrechnungen durch den Kellner gegenüber dem Gaststättenbetreiber - zugleich die Manifestation der Zueignung hinsichtlich der betroffenen Bareinnahmen, ist kein so genannter Sicherungsbetrug gegeben (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 13.11.2008 - 5 StR 344/08 - NStZ 2009, 203). Vielmehr tritt die von den Angeklagten zugleich verwirklichte Unterschlagung nach § 246 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB zurück (vgl. BGH, Beschl. v. 18.8.2009 - 5 StR 278/09). |
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Strafzumessung |
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S.1 |
| Strafrahmen § 246 Abs. 1 StGB:
1 Monat bis 3 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis 360
Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB: 1 Monat bis 2 Jahre 3 Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 270 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (doppelte Milderung): 1 Monat bis 1 Jahr 8 Monate 1 Woche Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 202 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (dreifache Milderung): 1 Monat bis 1 Jahr 3 Monate 5 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 151 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB: 1 Monat bis 3 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 360 Tagessätzen Nach § 246 Abs. 1 letzter Halbsatz StGB gilt dieser Strafrahmen, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist - siehe auch vorstehend zur Subsidiaritätsklausel -. Strafrahmem § 246 Abs. 2 StGB: 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis 360 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB 1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 270 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (doppelte Milderung) 1 Monat bis 2 Jahre 9 Monate 3 Wochen 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 202 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (dreifache Milderung) 1 Monat bis 2 Jahre 1 Monat 1 Woche 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 151 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 360 Tagessätzen |
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S.3 |
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S.3.3 |
| Der Tatrichter darf bei der Strafzumessung auch die Verwirklichung solcher Straftatbestände, die aufgrund ihrer formellen Subsidiarität zurücktreten, strafschärfend berücksichtigen (st. Rspr., BGH, Urt. v. 14.1.1964 – 1 StR 246/63 - BGHSt 19, 188, 189; BGH, Urt. v. 20.7.1995 – 4 StR 112/95 - NStZ-RR 1996, 21; BGH, Beschl. v. 18.12.2002 – 2 StR 477/02; BGH, Beschl. v. 16.9.2010 - 3 StR 331/10; BGH, Beschl. v. 9.8.2011 - 4 StR 319/11). | |
Prozessuales |
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Z.1 |
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Z.1.1 |
| Die
Verjährungsfrist für Unterschlagung (§ 246
Abs. 1
und 2 StGB) beträgt fünf Jahre (§ 78
Abs. 3 Nr. 4 StGB).
§ 246
Abs. 3 StGB, der die Versuchsstrafbarkeit zum Gegenstand
hat, kann insoweit nur über die Vorschriften des Allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches (§ 49
StGB) zu einer Änderung des
Ausgangsstrafrahmens führen und ist in diesem Zusammenhang
unbeachtlich (§ 78
Abs. 4 StGB).
siehe zur Frist: Verjährungsfrist
§ 78 StGB; zum Lauf
der Frist siehe: Beginn § 78a StGB; Ruhen
§ 78b StGB; Unterbrechung § 78c StGB; zum
Verfahrenshindernis der
Verjährung siehe: Einstellung bei Verfahrenshindernissen §
206a StPO. |
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Z.8 |
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Z.8.1 |
| Auf § 246
StGB wird verwiesen in: § 248a StGB
siehe auch: Diebstahl und
Unterschlagung geringwertiger Sachen, § 248a StGB § 261 StGB
siehe auch: Geldwäsche, § 261 StGB
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 Strafgesetzbuch - Besonderer Teil - 19. Abschnitt (Diebstahl und Unterschlagung) |
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