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Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 242 StGB
Diebstahl

(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
 
(2) Der Versuch ist strafbar.
 
Strafgesetzbuch, Stand: 19.4.2017


Überblick zur Darstellung
 § 242 Abs. 1 StGB
    Verfassungsmäßigkeit
    Geschütztes Rechtsgut
    Fremd
       Verkehrsfähigkeit
    Wegnahme
       Gewahrsam
          Alleingewahrsam
          Gewahrsamsbruch und Vermögensverfügung
          Gewahrsamsbruch bei Getöteten
          Gewahrsamslockerung
    Zueignungsabsicht
      Gebrauchsanmaßung
    Drittzueignung
    Vollendung
    Beendigung
    Mittäterschaft
    Beihilfe
    Irrtum
§ 242 Abs. 2 StGB
    Versuchter Diebstahl
 Konkurrenzen
    Tateinheit
       Wegnahme mehrerer Sachen
       Identische Handlungen
    Tatmehrheit
    Wahlfeststellung
       Diebstahl und Hehlerei
       Verjährung und Zweifelssatz bei Postpendenzfeststellung
       Täterschaft und Anstiftung
Strafzumessung
    Strafrahmen
    Strafzumessungserwägungen
       Nicht zulässige Erwägungen
Urteil
    Urteilsformel
    Urteilsgründe site sponsoring
Prozessuales
    Verfahrenshindernisse
       Verfolgungsverjährung
    Führungsaufsicht
    Gesetze
       Verweisungen





§ 242 Abs. 1 StGB




Verfassungsmäßigkeit

5
Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluß vom 17.1.1979 - 2 BvL 12/77 (BVerfGE 50, 205 - NJW 1979, 1039) entschieden, daß § 242 StGB, auch soweit er den Diebstahl einer geringwertigen Sache (§ 248a StGB) unter Strafe stellt, mit dem Grundgesetz vereinbar ist.




Geschütztes Rechtsgut

10
Der Tatbestand des § 242 StGB schützt die Rechtsgüter des Eigentums und des Gewahrsams an einer Sache (BGH, Beschl. v. 22.3.2001 - GSSt 1/00 - BGHSt 46, 321 - NJW 2001, 2266). 




Fremd

15




[ Verkehrsfähigkeit ]

15.1
Fremd ist eine Sache, wenn sie verkehrsfähig ist, das heißt überhaupt in jemandes Eigentum stehen kann, nicht herrenlos ist und nicht im Alleineigentum des Täters steht (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2005 - 3 StR 295/05; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 6 ff.). Der Bundesgerichtshof sieht demgemäß auch illegal besessene Drogen als taugliche Objekte für Eigentumsdelikte wie Diebstahl nach § 242 StGB oder Raub nach § 249 StGB an (vgl. BGH NJW 1982, 708; 1982, 1337 f.; BGH, Beschl. v. 20.9.2005 - 3 StR 295/05: weggenommenes Heroin).

Als verkehrsunfähig werden allgemein Sachen angesehen, die nach ihrer Beschaffenheit nicht im Eigentum eines anderen stehen können, etwa die Luft in der Atmosphäre, frei fließendes Wasser u. ä. (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 8). Das Merkmal der Verkehrsfähigkeit illegaler Drogen wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Eigentum an ihnen nach den Verbotsvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes in Verbindung mit § 134 BGB nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden kann (eingehend 
BGH, Beschl. v. 20.9.2005 - 3 StR 295/05). Illegal erworbene Drogen können tauglicher Gegenstand eines Eigentumsdeliktes sein (BGH, Beschl. v. 20.9.2005 - 3 StR 295/05).

Nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel, wie etwa das in Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG gelistete Marihuana, können nach ständiger Rechtsprechung fremde bewegliche Sachen und damit Tatobjekt eines Raubes oder Diebstahls sein (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.2015 – 4 StR 538/14 - StraFo 2015, 216 [schwerer Raub von Marihuana]; BGH, Urt. v. 29.10.2009 – 4 StR 239/09 - NStZ 2010, 222, 223 [Diebstahl von Haschisch]; BGH, Urt. v. 4.9.2008 – 1 StR 383/08 - NStZ-RR 2009, 22, 23 [Diebstahl von Marihuana]; BGH, Beschl. v. 20.9.2005 – 3 StR 295/05 - NJW 2006, 72 [Raub von Heroin]; BGH, Urt. v. 20.1.1982 – 2 StR 593/81 - BGHSt 30, 359, 360 [Diebstahl von Haschisch]; BGH, Beschl. v. 4.12.1981 – 3 StR 408/81 - BGHSt 30, 277, 278 [versuchter Diebstahl von Haschisch]; BGH, Beschl. v. 21.4.2015 - 4 StR 92/15 [Diebstahl von Marihuana]; Oglakcioglu, ZJS 2010, 340, 344 f.; Vitt, NStZ 1992, 221; Kotz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1084; SSWStGB/Kudlich, 2. Aufl., § 242 Rn. 16; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 242 Rn. 5; a.A. Wolters in Festschrift Samson, 2010, S. 495, 500 ff.; Schmitz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 14; Engel, NStZ 1991, 520; krit. in Bezug auf den Gewahrsamsbegriff Hillenkamp in Festschrift für Achenbach, 2011, S. 189, 205).

Hat der Angeklagte dem Geschädigten das Marihuana gewaltsam abgenommen, wäre diese Tat auch dann nicht nach § 859 Abs. 2 BGB (Besitzkehr) gerechtfertigt, wenn – gegebenenfalls in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes – davon ausgegangen werden müsste, dass ihm der Besitz zuvor von dem Geschädigten durch verbotene Eigenmacht entzogen und der Geschädigte danach von dem Angeklagten „auf frischer Tat verfolgt wurde“. Die Besitzschutzrechte und damit auch die Besitzkehr nach § 859 Abs. 2 BGB sind Ausdruck eines allgemeinen Friedensschutzes, indem sie die auf dem Besitz beruhende vorläufige Güterzuordnung aufrecht erhalten (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.2001 – V ZR 389/99 - NJW 2001, 1865, 1867; BGH, Urt. v. 23.2.1979 – V ZR 133/76 - NJW 1979, 1359, 1360; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 37 f.). Für ihre Anwendung ist aber kein Raum, wenn der konkrete Besitz als solcher bei Strafe verboten ist (zum Besitzschutz bei lediglich fehlerhaftem, nicht strafbewehrtem Besitz vgl. RG, Urteil vom 11. Juni 1926 – I 159/26, RGSt 60, 273, 277 f.) und eine im Anschluss an eine Besitzentziehung geübte Besitzkehr deshalb erneut zu einer strafrechtswidrigen Besitzlage führen würde. Aus dem gleichen Grund kann für den Verlust des Besitzes an Betäubungsmitteln auch kein Schadensersatz durch Wiedereinräumung des Besitzes im Wege einer Naturalrestitution nach § 
249 Abs. 1 BGB verlangt werden (BGH, Urt. v. 7.8.2003 – 3 StR 137/03 - BGHSt 48, 322, 326 f.; vgl. Hillenkamp in Festschrift für Achenbach, 2011, S. 189, 205).    




Wegnahme

20
Die vollendete Wegnahme setzt voraus, dass fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist (vgl. etwa BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09; BGH, Beschl. v. 6.7.2010 - 3 StR 180/10; BGH, Beschl. v. 16.9.2014 - 3 StR 373/14). Der Täter bricht fremden und begründet neuen eigenen Gewahrsam dann, wenn er unter Ausschluss des Berechtigten die tatsächliche Sachherrschaft erlangt (BGH, Beschl. v. 6.7.2010 - 3 StR 180/10). Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens. Einen bereits gesicherten Gewahrsam setzt die Tatvollendung nicht voraus (BGH, Urt. v. 26.6.2008 - 3 StR 182/08 - NStZ 2008, 624, 625 mwN; BGH, Beschl. v. 16.9.2014 - 3 StR 373/14). Hiervon ausgehend genügt es bei handlichen und leicht beweglichen Sachen, wenn der Täter diese in seiner Kleidung oder in einem seinerseits leicht zu transportierenden Behältnis verbirgt. Das Verlassen des grundsätzlichen Herrschaftsbereichs des Geschädigten ist keine Voraussetzung für die Vollendung der Wegnahme (BGH, Urt. v. 6.11.1974 - 3 StR 200/74 - BGHSt 26, 24, 25 f.; BGH, Beschl. v. 16.9.2014 - 3 StR 373/14 betr. Diebstahl durch das Einstecken des Notebooks in den mitgeführten Jute-Beutel innerhalb der Wohnung des Geschädigten).

Das Einverständnis des Gewahrsamsinhabers schließt eine Wegnahme aus (vgl. BGH, Beschl. v. 13.7.2005 - 2 StR 504/04).

   siehe zur Wegnahme insbesondere: § 249 StGB Rdn. 15 - Wegnahme
 




[ Gewahrsam ] 
  

20.1
Gewahrsam ist die von einem Herrschaftswillen getragen Sachherrschaft (BGHSt 8, 275; 16, 271). Für die Frage, wer den Gewahrsam an einer Sache innehat, kommt es nach ständiger Rechtsprechung entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Der Gewahrsamsbegriff wird wesentlich durch die Verkehrsauffassung bestimmt. Deshalb hängt das Bestehen tatsächlicher Sachherrschaft nicht in erster Linie, jedenfalls nicht allein von der körperlichen Nähe zur Sache und nicht von der physischen Kraft ab, mit der die Beziehung zur Sache aufrechterhalten wird oder aufrechterhalten werden kann (vgl. BGHSt 16, 271, 273; BGH, Urt. v. 4.9.2008 - 1 StR 383/08 - NStZ-RR 2009, 22 u.a. betr. seit langem benutztes Bandenfahrzeug).

Beispiel: Ein Ladeninhaber besitzt hinsichtlich der in seinem Ladengeschäft befindlichen Waren im Hinblick auf seine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit zumindest (Mit-)Gewahrsam, ohne dass es im Einzelnen darauf ankäme, ob er Kontrollen über den Bestand der Waren vornimmt oder überhaupt weiß, ob und wieviele der einzelnen zum Verkauf angebotenen Gegenstände sich in der Gewahrsamssphäre des Ladens befinden (BGH, Urt. v. 11.2.2015 - 2 StR 210/14).
  




- Alleingewahrsam

20.1.1
Alleingewahrsam kommt in Betracht, wenn die alleinige tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf die Gegenstände besteht, wie das etwa bei einem Fahrer liegen kann, der Speditionsgut transportiert und der dem unmittelbaren Weisungsbereich seines Arbeitgebers entzogen ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7; siehe auch BGH NStZ-RR 1996, 131; BGH, Beschl. v. 2.8.2000 - 3 StR 218/00 - StV 2001, 13; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 242 Rdn. 33). Bleibt die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des Dienstherrn erhalten, hat dieser gegenüber den Angeklagten übergeordneten Gewahrsam (BGH NStZ-RR 1996, 131). Bricht der Täter diesen, kommt Diebstahl in Betracht, der zu einem Betrug und auch zur Untreue in Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung wäre gegenüber einer zugleich begangenen Untreue subsidiär (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2003 - 1 StR 544/02 - wistra 2004, 105; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.).

Beispiel: Hatte der Lkw-Fahrer von seiner Firma den Auftrag erhalten, die Ware von Hamburg nach Berlin zu transportieren, ohne daß den Feststellungen irgendwelche Vorkehrungen der Transportfirma zur Ausübung einer tatsächlichen Sachherrschaft über die Ladung während dieser Fernfahrt zu entnehmen wären, ist in solchen Fällen grundsätzlich vom Alleingewahrsam des Lkw-Fahrers auszugehen (vgl. BGHSt 2, 317, 318; 
BGH, Beschl. v. 2.8.2000 - 3 StR 218/00 - StV 2001, 13).

Ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über deren Inhalt abzurechnen hat, hat in der Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt (BGH, Urt. v. 7.11.2000 - 1 StR 377/00 m.w. N.; BGH, Beschl. v. 3.4.2001 - 1 StR 45/01 1 StR 75/01 - NStZ-RR 2001, 268; BGH, Urt. v. 11.3.2003 - 1 StR 507/02 - NStZ-RR 2003, 186). Ein Angestellter hat Alleingewahrsam am Inhalt eines in den Räumen seines Arbeitgebers befindlichen Tresors, wenn ihm eine Stellung zukommt, die nach Aufgaben und Verantwortung der eines alleinverantwortlichen Kassierers vergleichbar ist (BGHR StGB § 246 Abs. 1 Alleingewahrsam 1 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 24.6.2009 - 5 StR 206/09). Allein die mit der Anwesenheit im Ladengeschäft verbundene faktische Zugriffsmöglichkeit auf einen Tresorschlüssel und in der Folge auch auf den Tresor ist indessen nicht geeignet, den Alleingewahrsam des Angeklagten zu begründen (
BGH, Beschl. v. 24.6.2009 - 5 StR 206/09).

 
siehe auch: Unterschlagung, § 246 StGB

Gewahrsam eines erheblich Verletzten an seinen neben ihm liegenden Sachen ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er nicht mehr fähig ist, etwas zu deren Schutze zu unternehmen. Diesen Gewahrsam verliert er auch nicht rückwirkend, wenn er infolge der Verletzungen verstirbt (BGH, Urt. v. 20.3.1985 - 2 StR 44/85 - NJW 1985, 1911; vgl. auch 
BGH, Urt. v. 11.3.2003 - 1 StR 507/02 - NStZ-RR 2003, 186).

  siehe zur Wegnahme auch nachstehend unter Vollendung

Beispiel: Das spätere Tatopfer O. war bereit, seinen Ausweis für 30 oder 50 € an den A. und den B. zu verkaufen. O. erhielt sodann 20 € „quasi als Anzahlung„ und übergab dem A. den Ausweis. Nachdem B. sich entfernt hatte, beschwerte sich O. beim A. wegen des noch ausstehenden Kaufpreises. Während dessen begab sich A. - begleitet von dem schimpfenden O. - zu einem mit B. zuvor vereinbarten Treffpunkt. Angesichts des immer wütender werdenden O. befürchtete er jedoch, den Ausweis wieder abgenommen zu bekommen. Er rannte los und wurde dabei von O. verfolgt. Um den Ausweis behalten zu können und aus Angst vor dem aufgebrachten O. sprühte er diesem daraufhin ein mitgeführtes Reizgas in das Gesicht (vgl. BGH, Beschl. v. 28.7.2009 - 4 StR 255/09 - NStZ 2009,  694).

Diese Feststellungen belegen nicht, dass O. - wie für die Annahme eines Diebstahls erforderlich - nach der Übergabe seines Ausweises noch (Mit-) Gewahrsam an dem Ausweis hatte. Dagegen könnte insbesondere sprechen, dass er nicht auf dessen Rückgabe drängte, sondern lediglich auf Zahlung des restlichen „Kaufpreises„. Es liegt somit jedenfalls nicht fern, dass er aufgrund der mit A. getroffenen Vereinbarung auf Grund freier, wenn auch möglicherweise durch Irrtum beeinflusster Willensentschließung den Gewahrsam auf den Angeklagten übertragen wollte und übertragen hat (vgl. BGHSt 41, 198, 201; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2). Dann käme eine Strafbarkeit wegen (räuberischen) Diebstahls nicht in Betracht. Aber auch eine Strafbarkeit wegen Betruges würde mangels eines messbaren Substanzwertes des Ausweises ausscheiden (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17 [Reisepass] sowie Cramer/Perron in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 98). Zu der Willensrichtung des Geschädigten bei der Übergabe des Ausweispapieres wären daher nähere Feststellungen erforderlich (vgl. 
BGH, Beschl. v. 28.7.2009 - 4 StR 255/09 - NStZ 2009,  694).

vgl. zum Mitgewahrsam: BGH, Urt. v. 23.6.1988 – 4 StR 110/88; BGH, Beschl. v. 17.8.1993 – 4 StR 393/93 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 3 und 6; BGH, Beschl. v. 22.6.2011 - 5 StR 203/11: betr. Fahrer eines Geldtransporters; zum (verneinten) Alleingewahrsam auch BGH, Beschl. v. 30.9.2014 - 3 StR 227/14




- Gewahrsamsbruch und Vermögensverfügung

20.1.2
Hat sich der Täter eine Sache durch Täuschung verschafft, so ist für die Abgrenzung von Wegnahme (§ 242 StGB) und Vermögensverfügung (§ 263 StGB) auch die Willensrichtung des Getäuschten und nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens maßgebend (BGH, Urt. v. 16.1.1963 – 2 StR 591/62 - BGHSt 18, 221, 223; BGH, Urt. v. 9.4.1968 – 1 StR 650/67 - JZ 1968, 637; BGH, Urt. v. 23.6.1965 – 2 StR 12/65 - GA 1966, 212; BGH, Urt. v. 17.12.1986  – 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs.1 Wegnahme 2; BGH, Beschl. v. 2.8.2016 – 2 StR 154/16; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 10). Betrug liegt vor, wenn der Getäuschte auf Grund freier nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1968 – 1 StR 650/67 - JZ 1968, 637; BGH, Urt. v. 23.6.1965 – 2 StR 12/65 - GA 1966, 212; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11). In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsamsübergang unmittelbar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1951 – 1 StR 20/51; BGH, Urt. v. 17.12.1986 - 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 mwN; BGH, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 StR 154/16; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11: Übergabe des Handys für ein vermeintliches Telefonat; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 120).

Von der Vorschrift des § 
242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in denen der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird. Vollzieht sich der Gewahrsamsübergang in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, in dem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert (BGH, Urt. v. 17.12.1986 – 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BGH, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 StR 154/16; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.12.1989 – 2 Ss 415/89 - NJW 1990, 923). Um diesen Zeitpunkt des vollständigen Verlustes der Sachherrschaft bestimmen zu können, bedarf es der Berücksichtigung des äußeren Erscheinungsbildes der Tat (BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11). Die freiwillige Übertragung von Mitgewahrsam ist jedoch noch keine Vermögensverfügung; sie bewirkt keinen unmittelbaren Vermögensschaden, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung, die darin zu sehen ist, dass sich der Berechtigte der alleinigen Sachherrschaft begeben hat und nicht mehr in demselben Maße auf sie einwirken kann wie zuvor (BGH, Urt. v. 17.12.1986 – 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 13; BayObLG, Beschl. v. 11.2.1992 – RReg. 2 St 245/91 - JR 1992, 519 m. Am. Graul; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 119).

Hat der Gewahrsamsinhaber, der die wahren Absichten des Täuschenden nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig preiszugeben, und bringt der Täter die Sache nunmehr in seinen Alleingewahrsam, ist Wegnahme gegeben, wenn der Ausschluss des Berechtigten von der faktischen Sachherrschaft ohne oder gegen dessen Willen stattfindet (BGH, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 StR 154/16; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.12.1986 - 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2).

Beispiel: A hatte - entsprechend einem zuvor mit dem B gefassten Entschluss - den Zeugen Z dazu veranlasst, ihr sein Mobiltelefon für ein Telefonat zu überlassen. Er gab es ihr in der Annahme, das Mobiltelefon nach dem Telefonat zurückzuerhalten. Tatsächlich beabsichtigten A und B das Mobiltelefon zu behalten, um es später zu verkaufen. Nach dem Telefonat steckte A das Mobiltelefon in ihre Tasche und entfernte sich mit dem B. Auf die mehrfachen Bitten des Z, ihm das Mobiltelefon zurückzugeben, reagierten sie nicht; vielmehr gab der körperlich überlegene B dem Z zu verstehen, dass er „jetzt besser“ gehen solle. Z gab sodann sein Herausgabeverlangen auf. Z hat seinen Gewahrsam gegen seinen Willen erst verloren, als die A das Mobiltelefon in ihre Tasche steckte. B hat sich demnach wegen (gemeinschaftlichen) Diebstahls gemäß § 
242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht (vgl. BGH, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 StR 154/16; vgl. auch BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 betr. Weglaufen des Angeklagten nach Erhalt des Mobiltelefons für ein vorgebliches Telefonat).

Der Angeklagte hat den Besitz des Fahrzeugs nicht durch Bruch fremden Gewahrsams, sondern durch Täuschung erlangt, wenn die Übergabe des Autos zu der vermeintlichen Probefahrt nicht nur eine Lockerung des Gewahrsams, sondern eine Vermögensverfügung darstellte, bei der der Autohändler nicht wußte, wohin die angebliche Probefahrt gehen sollte und er deshalb keinen Gewahrsam mehr an dem Auto hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 27.2.1996 - 1 StR 66/96; BGH, Beschl. v. 12.12.2000 - 4 StR 458/00).
 




- Gewahrsamsbruch bei Getöteten

20.1.3
Wird zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass er das Tatopfer bereits für tot hielt, fehlte es ihm zum Zeitpunkt der Mitnahme der Gegenstände der Getöteten am erforderlichen Vorsatz, fremden Gewahrsam zu brechen. Nach seiner Vorstellung waren die Sachen vielmehr gewahrsamslos, da eine Tote keinen Gewahrsam gehabt hätte (vgl. BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 1; BGH, Urt. v. 9.12.2009 - 5 StR 403/09 - StraFo 2010, 122; BGH, Beschl. v. 25.7.2012 - 2 StR 111/12).

Ist der Gewahrsam des Toten mit dessen Tod nicht auf andere Personen übergegangen ist, ist eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung in Betracht zu ziehen (§ 246 StGB; vgl. BGH, Beschl. v. 25.7.2012 - 2 StR 111/12).

 
siehe hierzu auch: § 246 StGB, Unterschlagung --> Rdn. K.1




- Gewahrsamslockerung

20.1.10
Beispiel (BGH, Beschl. v. 17.9.2014 - 2 StR 191/14): Der Angeklagte und sein Mittäter wurden auf dem teilweise eingezäunten fremden Betriebsgelände beim Beladen ihres Transporters mit dort in einem Container gelagerten Metallschrott überrascht und vom Firmeninhaber und dessen Mitarbeitern am Verlassen des Betriebsgeländes gehindert.

Damit lag noch kein vollendeter Diebstahl vor. Mit dem bloßen Verladen des Metalls in den Transporter auf dem Betriebsgelände und damit noch innerhalb der Gewahrsamssphäre des Geschädigten hat der Angeklagte den Gewahrsam des Eigentümers lediglich gelockert und selbst noch keinen eigenen Gewahrsam an dem Diebesgut begründet (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 242 Rn. 19). Es kommt daher nur eine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 17.9.2014 - 2 StR 191/14).
 




Zueignungsabsicht

25
Die vom Tatbestand des § 242 Abs. 1 StGB vorausgesetzte Absicht ist ein tatbezogenes, subjektives Unrechtsmerkmal, das nicht zu den besonderen persönlichen (täterbezogenen) Merkmalen i.S.d. § 28 StGB zählt, weil sie nur ein ins Subjektive verlegtes Merkmal des objektiven Tatbestands darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 20.5.1969 - 5 StR 658/68 - BGHSt 22, 375, 380 f.; BGH, Urt. v. 7.6.1994 -  1 StR 279/94 - NStZ 1994, 583; BGH, Urt. v. 21.2.2001 - 3 StR 372/00).

Zueignung ist die Anmaßung der Stellung eines Eigentümers an der aus fremdem Gewahrsam genommenen Sache. Kennzeichnend für diese Eigentumsanmaßung ist die Inbesitznahme der Sache zu einem Zweck, der mit der Anerkennung fremden Eigentums nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urt. v. 11.6.2013 - 1 StR 86/13 Rn. 37). Wie der spätere konkrete Umgang mit der Sache nichts mit dem Eigentumserwerb selbst zu tun hat, sondern nur als Akt der Ausübung des Eigentumsrechts zu verstehen ist, so darf beim Diebstahl aber die (geplante) Sachverwendung nicht mit der Zueignung als dem angemaßten Eigentumserwerb gleichgesetzt werden (BGH, Urt. v. 11.6.2013 - 1 StR 86/13 Rn. 37; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., § 242 Rn. 80). Weder das Fortschaffen vom Tatort noch das bloße Verbergen eines weggenommenen Gegenstandes sind allein geeignete Kriterien der Abgrenzung, da sie nicht hinreichend zwischen bloßer Gewahrsams-Lockerung und der Begründung neuen Gewahrsams unterscheiden (BGH, Urt. v. 11.6.2013 - 1 StR 86/13 Rn. 37; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 242 Rn. 17).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zur Absicht der rechtswidrigen Zueignung im Sinne von § 
242 Abs. 1 bzw. § 249 Abs. 1 StGB der bestimmte Wille des Täters, das Tatobjekt der Substanz oder dem Sachwert nach dem eigenen Vermögen "einzuverleiben", es also, wenn auch nur für begrenzte Zeit, seinem Sach-(Substanz-)werte nach "für sich auszunutzen" (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1977 - 1 StR 167/77 - NJW 1977, 1460 mwN; BGH, Beschl. v. 25.2.2014 - 4 StR 567/13).

Zwar ist es für die "Einverleibung in das Vermögen" ohne Bedeutung, ob der Täter den Wert seines Vermögens erhöht und ob er sich bereichern will; denn Diebstahl ist keine Bereicherungsstraftat. Infolgedessen ist es für das subjektive Unrechtselement der Zueignungsabsicht ausreichend, dass der Täter, wenn er zur Wegnahme ansetzt, den bestimmten Willen hat, sich eine eigentümerähnliche Verfügungsgewalt anzumaßen, durch deren Ausübung der Bestand seines Vermögens geändert und der Berechtigte auf Dauer von der Sachsubstanz oder dem (vollen) Sachwert ausgeschlossen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1977 - 1 StR 167/77 - NJW 1977, 1460 mwN; BGH, Beschl. v. 25.2.2014 - 4 StR 567/13). Dies ändert aber nichts daran, dass sich bei einem vollendeten Diebstahl oder Raub - schon nach dem Gesetzeswortlaut - die Zueignungsabsicht grundsätzlich auf die tatsächlich weggenommene Sache bezogen haben muss. Treten daher im Verlaufe der Tatbegehung Änderungen in Bezug auf das Tatobjekt oder die Vorstellungen des Täters von diesem ein, ist für die Beurteilung der Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand der Zeitpunkt der letzten Ausführungshandlung entscheidend (BGH, Urt. v. 13.11.2003 - 3 StR 282/03 - NStZ 2004, 386, 387; BGH, Beschl. v. 25.2.2014 - 4 StR 567/13 im Zshg. mit Rest eines entrissenen 50-€-Geldscheins).

Wollten die Angeklagten sich nicht das alsbald weggeworfene Behältnis, sondern nur "den verwertbaren Teil des Inhalts, insbesondere Bargeld", den sie nicht vorfanden, aneignen, ist regelmäßig von einer Versuchsstrafbarkeit auszugehen (vgl. BGHR § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 7; BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 4 StR 91/00 - wistra 2000, 382; BGH, Beschl. v. 30.8.2000 - 2 StR 567/99; BGH, Beschl. v. 7.1.2009 - 3 StR 528/08; BGH, Beschl. v. 8.9.2009 - 4 StR 354/09 - StV 2010, 22: aus Sicht des Täters fehlgeschlagener Versuch des Diebstahls; vgl. auch BGH, Beschl. v. 5.5.2010 - 4 StR 72/10; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 4 StR 633/10 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 14; BGH, Beschl. v. 10.5.2012 - 4 StR 42/12; BGH, Beschl. v. 10.5.2016 - 5 StR 96/16; Fischer, StGB 56. Aufl. § 242 Rdn. 41 a; Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Auflage § 242 Rdnr. 63). Die Zueignungsabsicht bezieht sich in diesen Fällen auf die - vermuteten - Wertgegenstände; sie scheidet hinsichtlich des Behältnisses aus (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1976, 16; 
BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 4 StR 91/00 - wistra 2000, 382; BGH, Beschl. v. 3.5.2001 - 4 StR 103/01BGH, Beschl. v. 8.9.2009 - 4 StR 354/09 - StV 2010, 22; BGH, Beschl. v. 1.9.2016 - 4 StR 179/16 Rn. 4; vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.5.2016 - 5 StR 96/16). Da die räuberische Erpressung (§ 252 StGB) einen vollendeten Diebstahl oder vollendeten Raub voraussetzt, kann eine insoweit fehlende Zueignungsabsicht auch dort von Belang sein (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 3.5.2001 - 4 StR 103/01; BGH, Beschl. v. 17.11.2009 - 3 StR 425/09 - NStZ-RR 2010, 75).

 
siehe auch: Raub, § 249 StGB m.w.N.; Räuberischer Diebstahl, § 252 StGB; § 244a StGB, Schwerer Bandendiebstahl --> Rdn. 25
 
Nutzte der Angeklagte das Fahrzeug der Geschädigten, wie von vornherein geplant, lediglich als Transportmittel und stellte es anschließend in einem Wohngebiet ab, wo es unversehrt aufgefunden werden konnte, so dass es wegen der gewährleisteten Rückführung des Fahrzeugs an einem feststellbaren Willen der Täter zur dauerhaften Enteignung der Berechtigten fehlt (vgl. Eser in: Schönke/Schröder StGB 27. Auflage § 242 Rdnr. 51, 54 m.w.N.), so handelte er ohne Zueignungsabsicht (vgl. 
BGH, Beschl. v. 7.1.2009 - 3 StR 528/08). Insoweit kommt eine Strafbarkeit nach § 248b StGB in Betracht. Allerdings kann die Zueignungsabsicht im Sinne der §§ 242249 StGB nach der Rechtsprechung auch daraus hergeleitet werden, dass der Täter das Kraftfahrzeug mit dem Willen wegnimmt, es nach Gebrauch an einer Stelle stehen zu lassen, an der es dem Zugriff Dritter preisgegeben ist (st. Rspr.; BGH NJW 1987, 266 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 12.1.1999 - 4 StR 685/98 - NStZ-RR 1999, 103).

Nimmt der Täter eine Sache weg, um sie als Druckmittel zur Durchsetzung einer Forderung zu benutzen, handelt er nicht mit Zueignungsabsicht, weil er weder die Sache noch den in ihr verkörperten Sachwert seinem Vermögen einverleiben will (vgl. BGH GA 1969, 306, 307; BGH, Beschl. v. 26.2.1998 - 4 StR 54/98 - StV 1999, 315 f.; BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - 4 StR 400/06; BGH, Beschl. v. 21.10.2008 - 3 StR 400/08 - NStZ-RR 2009, 51; Fischer StGB 55. Aufl. § 242 Rdnr. 35; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn.62). Gleiches gilt, wenn der Täter, der fremde bewegliche Sachen wegnimmt, um sodann gestellt zu werden und sie sogleich wieder an den Eigentümer zurückgelangen zu lassen. In diesem Fall handelt er ohne die für einen vollendeten oder versuchten Diebstahl erforderliche Zueignungsabsicht (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1968 - 4 StR 398/68 - GA 1969, 306, 307; BGH, Urt. v. 1.3.2012 - 3 StR 434/11; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 242 Rn. 41 a.E.)




[ Gebrauchsanmaßung ]

25.5
Eine bloße Gebrauchsanmaßung unterscheidet sich vom Diebstahl durch den Willen des Täters zur Rückführung der entwendeten Sache in den Herrschaftsbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 484/14 Rn. 6).

Bei Fahrzeugen muss, soll lediglich unbefugter Gebrauch vorliegen, der Wille des Täters im Zeitpunkt der Wegnahme dahin gehen, den Berechtigten in eine solche Lage zu versetzen, dass er seine ursprüngliche Verfügungsgewalt über das Fahrzeug ohne besondere Mühe wieder ausüben kann (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschl. v. 6.7.1995 - 4 StR 321/95 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 12 mwN; BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 484/14 Rn. 6).

Beispiel: Dem Umstand, dass die Angeklagten den Auflieger in einer anderen Stadt mit einem falschen Kennzeichen abstellten, wo er dem Zugriff Dritter preisgegeben war, lässt sich entnehmen, dass die Angeklagten ohne den erforderlichen Rückführungswillen und jedenfalls mit - insoweit ausreichendem - bedingten Enteignungsvorsatz handelten (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 484/14 Rn. 6).
 




Drittzueignung

30
Mit der Rechtsänderung durch das seit dem am 1. April 1998 in Kraft getretenen 6. Strafrechtsreformgesetz wird bei den Eigentumsdelikten der §§ 242249 auch die Drittzueignung ("sich oder einem Dritten") erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 15.4.2008 - 4 StR 42/08).

 
siehe auch: Raub, § 249 StGB 




Vollendung

35
Nach der Rechtsprechung ist die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann (BGHSt 16, 271, 273 ff.; BGH, Urt. v. 27.3.2013 - 2 StR 115/12; BGH, Beschl. v. 18.6.2013 - 2 StR 145/13) und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen (Fischer, StGB 55. Aufl. § 242 Rdn. 17 m. w. N.). Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt 23, 254, 255). Einen bereits gesicherten Gewahrsam setzt die Tatvollendung nicht voraus (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2008 - 3 StR 182/08 - NStZ 2009, 267). Im Selbstbedienungsladen liegt eine vollendete Wegnahme durch einen Täter, der die Kassenzone mit der Ware noch nicht passiert hat, insbesondere vor, wenn der Täter Sachen geringen Umfangs einsteckt oder sie sonst verbirgt (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 – 4 StR 199/86 - BGHR StGB § 242 Wegnahme 1; BGH, Beschl. v. 18.6.2013 - 2 StR 145/13 "Das Wegtragen der umfangreicheren Beute in zwei Tüten begründete innerhalb der Gewahrsamssphäre des Ladeninhabers noch keine Gewahrsamsenklave").

Ob neuer Gewahrsam begründet wurde, beurteilt sich danach, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den früheren Gewahrsamsinhaber ausüben kann. Für die Frage der Sachherrschaft kommt es entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Dabei macht es sowohl für die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers wie für die des Täters einen entscheidenden Unterschied, ob es sich bei dem Diebesgut um umfangreiche, namentlich schwere Sachen handelt, deren Abtransport mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, oder ob es nur um kleine, leicht transportable Gegenstände geht (
BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09; BGH, Urt. v. 27.3.2013 - 2 StR 115/12). 

Hiervon ausgehend lässt die Rechtsprechung bei unauffälligen, handlichen und leicht beweglichen Sachen (etwa Geschscheine, Schmuckstücke), regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten der Sache (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2013 - 2 StR 115/12 betr. Münzrollen; 
BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09 - NStZ 2011, 158; BGH, Urt. v. 21.4.1970 - 1 StR 45/70 - BGHSt 23, 254, 255) bzw. das offene Wegtragen des Gegenstands als Wegnahmehandlung genügen und weist in Fällen, in denen der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, einer Person jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft zu, wenn sie den umschlossenen Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hat (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1967, 896; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 1; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 140, 141; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 42). Daran ändert auch grundsätzlich die Beobachtung des auf frischer Tat betroffenen Täters nichts, da der Diebstahl keine heimliche Tat ist. Die Entdeckung des Täters gibt vielmehr nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen (vgl. BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 1; BGH, Urt. v. 26.6.2008 - 3 StR 182/08 - NStZ 2009, 267: Wegnahme eines Laptops; BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09). Bei handlichen und leicht zu bewegenden Gegenständen genügt für die Wegnahme ein bloßes Ergreifen und Festhalten jedenfalls dann, wenn der Berechtigte seine ungehinderte Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Täters und unter Anwendung von körperlicher Gewalt wiederherstellen könnte (BGH NStZ 2008, 624, 625 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 6.7.2010 - 3 StR 180/10).

Steckt der Täter einen Gegenstand in Zueignungsabsicht in seine Kleidung, so schließt er allein durch diesen tatsächlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begründet eigenen ausschließlichen Gewahrsam. Die Verkehrsauffassung weist daher im Regelfall einer Person, die einen Gegenstand in der Tasche ihrer Kleidung trägt, die ausschließliche Sachherrschaft zu (vgl. BGHSt 16, 271, 273 f.; 23, 254, 255 m. w. N.; 
BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09). Der Annahme eines Gewahrsamswechsels steht in diesen Fällen nicht entgegen, dass sich der erbeutete Gegenstand, wie etwa bei Festnahme des Täters am Tatort, noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten befindet. Die Tatvollendung setzt keinen gesicherten Gewahrsam voraus. Die alsbaldige Entdeckung des Täters und seine Festnahme gibt nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen (BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09). Demgemäß nimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung regelmäßig Vollendung der Wegnahme an, wenn der Täter innerhalb fremder Räume leicht bewegliche Gegenstände in seine Kleidung steckt (vgl. BGHSt 26, 24, 25 f.; BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09; Schmitz in MünchKomm-StGB § 242 Rdn. 52, 61, 72). 




Beendigung

40
Ein Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen gefestigt und gesichert hat (BGHSt 4, 132, 133; 8, 390, 391;  BGH, Urt. v. 6.4.1965 – 1 StR 73/65 - BGHSt 20, 194, 196; BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88, 89; BGH, Beschl. v. 13.8.2002 - 4 StR 208/02 - NStZ 2003, 32 "dem Zugriff des Berechtigten entzogen"; BGH, Beschl. v. 1.10.2007 - 3 StR 384/07 - wistra 2008, 20; BGH, Beschl. v. 1.2.2011 - 3 StR 432/10 - StV 2011, 410: bereits abtransportierter und gesicherter Tresor; BGH, Beschl. v. 13.3.2013 - 2 StR 586/12: in Wohnung eines Mitangeklagten verbrachte Navigationsgeräte; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 5 StR 395/14 im Zshg. mit § 252 StGB; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 242 Rn. 54).

Wann eine ausreichende Sicherung der Beute erreicht ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGHSt 28, 224, 229; BGHR StGB § 252 frische Tat 2, 3; 
BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 5 StR 395/14). Das wird zwar in der Regel nicht der Fall sein, solange der Täter seine Absicht, sich alsbald mit der Beute zu entfernen, noch nicht verwirklicht hat, sondern sich z.B. auf dem Tatgrundstück, also im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Bestohlenen, befindet (BGHR StGB § 252 frische Tat 2), oder solange der Täter aus anderen Gründen einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, die Beute durch Nacheile zu verlieren (vgl. BGHR StGB § 252 frische Tat 3). Der Diebstahl ist indes beendet, wenn das Diebesgut aus dem räumlichen Bereich des Entwendungsorts entfernt worden ist und Rückholaktivitäten des Eigentümers nicht zu erwarten waren (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2013 - 2 StR 154/13 Rn. 6; vgl. auch BGH, Beschl. v. 18.4.2012 - 2 StR 6/12; BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88, 89).

Dies kann aber etwa der Fall sein, wenn sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten befand und es diesem vielmehr bereits entzogen war und direkte Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers nicht mehr bestanden. Die neue Sachherrschaft der Täter war beispielsweise gefestigt, wenn diese sich nicht nur vom eigentlichen Tatort sondern sogar schon aus einem Waldstück entfernt hatten, in welchem sie zuvor den gestohlenen Geldautomaten aufgeschweißt und die Beute unter sich aufgeteilt hatten (vgl. BGH, Beschl. v. 1.10.2007 - 3 StR 384/07 - wistra 2008, 20; vgl. auch 
BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88).

Beispiel: Der Diebstahl eines Radladers etwa ist beendet, wenn der Radlader aus dem räumlichen Bereich des Entwendungsorts entfernt worden ist und Rückholaktivitäten des Eigentümers nicht mehr zu erwarten sind (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.2012 - 2 StR 6/12; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 242 Rn. 54). Insoweit scheidet eine Strafbarkeit wegen einer Diebstahlstat des Angeklagten aus, dessen Tatbeitrag darin bestand, dem gutgläubigen Spediteur auf Weisung des unbekannten Mittäters bei Übergabe des Radladers am vereinbarten Treffpunkt gefälschte Papiere auszuhändigen und den Frachtbrief auszufüllen, nachdem der zugehörige Radlader bereits in der vorangegangenen Nacht von unbekannten Tätern gestohlen worden war. Die Beteiligung des Angeklagten könnte daher lediglich als Hehlerei in der Form der Absatzhilfe (§ 259 Abs. 1 4. Var. StGB) zu werten sein (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.2012 - 2 StR 6/12).

  siehe auch: nachstehend zu Täterschaft und Teilnahme
 




Mittäterschaft

45
Mittäter eines Diebstahls kann etwa auch derjenige sein, der selbst am Tatort nicht mitwirkt, jedoch die übrigen Voraussetzungen von Mittäterschaft erfüllt (BGHSt 33, 50, 53; BGH, Beschl. v. 13.1.2005 - 3 StR 473/04).

Beispiel: Der Angeklagte hat Mitbeteiligten den Auftrag erteilt, ein bestimmtes Gerät zu entwenden, um es sodann an ihn zu übergeben, damit er es verkaufen bzw. für sich verwenden kann (vgl. 
BGH, Beschl. v. 13.1.2005 - 3 StR 473/04).

Nach der Tatbeendigung können tatunterstützende "Beteiligungshandlungen" Dritter aber nur noch den Tatbestand der Hehlerei (§ 259 StGB) oder der Begünstigung (§ 257 StGB) erfüllen (BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7 = NStZ-RR 1999, 208; BGH, Beschl. v. 13.8.2002 - 4 StR 208/02 - NStZ 2003, 32). Dem entspricht es, daß nach der Rechtsprechung derjenige, der durch eine vor der Tat abgegebene Erklärung seine Mitwirkung bei der Beuteverwertung zusagt und dann diese Zusage auch einhält, nicht Mittäter, sondern nur Anstifter oder Gehilfe bei der Vortat und außerdem Hehler sein kann (BGH, Beschl. v. 14.11.2001 - 3 StR 379/01 - NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Dies gilt auch für Bandentaten; denn ein Tätigwerden im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer Straftat genügt nicht, eine Strafbarkeit als Bandentat zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459). Es gelten vielmehr - auch bei der Bandentat - die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln (vgl. BGHSt - GSSt - 46, 321, 338; BGH StV 2002, 191, 192 f.; BGH, Beschl. v. 17.1.2002 - 3 StR 450/01 - und BGH, Urt. v. 14.2.2002 - 4 StR 281/01 - NStZ 2002, 375; 
BGH, Beschl. v. 13.8.2002 - 4 StR 208/02 - NStZ 2003, 32).

  siehe auch: vorstehend zu Vollendung und Beendigung sowie
Bandentaten

Hat dem Angeklagten die Absicht gefehlt, sich das Stehlgut zuzueignen, kann dieser Umstand der Verurteilung als Mittäter nicht entgegenstehen, wenn bei ihm die Absicht vorhanden war, die Sache einem Dritten zuzueignen (vgl. BGH, Beschl. v. 2.8.2000 - 3 StR 250/00).
 




Beihilfe

50
Nach Beendigung der Haupttat ist eine Beihilfe ausgeschlossen (vgl. BGH, Beschl. v. 13.3.2013 - 2 StR 586/12; Fischer StGB, 60. Aufl. § 27 Rn. 6 mwN). Beihilfe zum Diebstahl kann nur bis zu dessen Beendigung geleistet werden, auch sukzessive Mittäterschaft kommt dann nicht mehr in Betracht (BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2003, 32, 33; BGH, Beschl. v. 1.10.2007 - 3 StR 384/07 - wistra 2008, 20). Im Einzelfall kann etwa eine Begünstigung nach § 257 Abs. 1 StGB in Betracht kommen (vgl. BGH, Beschl. v. 1.10.2007 - 3 StR 384/07 - wistra 2008, 20).




Irrtum

55
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befindet sich ein Täter, der irrtümlich annimmt, sich das weggenommene Geld zueignen zu dürfen, in einem den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum (vgl. BGHR StGB § 249 Zueignungsabsicht 10; BGHSt 17, 87, 91; BGH, Beschl. v. 19.5.1995 - 2 StR 197/95; BGH, Beschl. v. 15.5.2001 - 3 StR 153/01; BGH, Beschl. v. 18.7.2003 - 2 StR 239/03).

 
siehe auch: Irrtum über Tatumstände, § 16 StGB 



§ 242 Abs. 2 StGB
 
... (2) Der Versuch ist strafbar. 




Versuchter Diebstahl

75
Der 1. Strafsenat (BGH, Beschl. v. 15.3.2016 - 1 StR 605/15) hält in folgender Konstellation die Schwelle zum strafbaren Versuch für die Diebstahlstaten für überschritten: Ein gesondert verfolgter Mittäter hatte in einem Selbstbedienungsgeschäft hochwertige Waren in eine Tüte gesteckt und diese zumeist noch in einem anderen Bereich des Geschäfts zwischen Waren verborgen, wo sie absprachegemäß von den Angeklagten abgeholt werden sollten, wozu es jedoch dann nicht kam (vgl. hierzu auch RG, Urt. v. 9.7.1885 – Rep 1677/85 - RGSt 12, 353, 355 f.; BGH, Urt. v. 7.10.1954 – 3 StR 560/53 - NJW 1955, 71; BGH, Urt. v. 18.12.1959 – 4 StR 499/59 - JZ 1960, 447; BGH, Beschl. v. 6.10.1961 – 2 StR 289/61 - BGHSt 16, 271, 274; BGH, Urt. v. 27.2.1975 – 4 StR 310/74 - NJW 1975, 1176, 1177; BGH, Beschl. v. 4.5.1984 – 2 StR 133/84; Vogel, LK StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 97, 100). 



Konkurrenzen




Tateinheit

K.1




[ Wegnahme mehrerer Sachen ]

K.1.1
Nehmen Diebe bei der Tatausführung mehrere Sachen eines oder verschiedener Eigentümer weg, liegt regelmäßig nur ein Diebstahl vor (vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.1969 - 2 StR 64/69 - BGHSt 22, 350, 351 - NJW 1969, 1037; BGH, Beschl. v. 27.5.2009 - 5 StR 187/09 - NStZ-RR 2009, 279; Schmitz in Münch Komm-StGB § 242 Rdn. 167; Fischer, StGB 56. Aufl. § 242 Rdn. 30). Dasselbe gilt, wenn sie nur eine Sache wegnehmen und die Wegnahme weiterer Sachen versuchen (vgl. BGH, Beschl. v. 10.2.2009 - 3 StR 3/09 - NStZ-RR 2009, 278).

Beispiel: Die Angeklagten hebelten einen Schlüsseltresor auf, in dem ein Unternehmen die Fahrzeugschlüssel seiner Dienstfahrzeuge aufbewahrte. Aus dem Schlüsseltresor entwendeten sie Fahrzeugschlüssel für drei Pkw, um sich damit Zugang zu den Kraftfahrzeugen und sodann diese selbst zu verschaffen. Unmittelbar danach suchten sie die unmittelbare Umgebung nach den Fahrzeugen ab, fanden diese innerhalb kurzer Zeit und fuhren sie nacheinander weg. Die Fahrzeuge wollten sie für sich behalten. Bei natürlicher Betrachtungsweise bildete der Diebstahl der Fahrzeugschlüssel nur einen unselbständigen Teilakt des Diebstahls der Fahrzeuge, wobei er in einem sehr engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der nachfolgenden Entwendung der Fahrzeuge stand (vgl. 
BGH, Beschl. v. 27.5.2009 - 5 StR 187/09 - NStZ-RR 2009, 279).

Haben der Angeklagte und seine Mittäter die Kennzeichen vor demselben Anwesen am selben Tattag – ersichtlich in einem Zug – an sich gebracht, liegt in einem solchen Fall eine natürliche Handlungseinheit vor (vgl. BGH, Beschl. v. 20.10.2015 - 4 StR 182/15; vgl. zu Pkw-Aufbrüchen BGH, Urt. v. 27.6.1996 – 4 StR 166/96 - NStZ 1996, 493, 494; BGH, Beschl. v. 24.11.2010 – 2 StR 519/10 - NStZ-RR 2011, 111).
   




[ Identische Handlungen ]

K.1.2
Die Delikte Diebstahl, Trunkenheitsfahrt und Fahren ohne Fahrerlaubnis stehen gemäß § 52 Abs. 1 StGB in Tateinheit zueinander, wenn die den Straftatbeständen zu Grunde liegende Handlung identisch ist, etwa weil im konkreten Fall die Wegnahme des PKW durch das Wegfahren erfolgt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 242 Rdn. 61 m.w.N.). 




Tatmehrheit

K.2
Leitsatz Der Diebstahl einer Scheckkarte kann zu einem Computerbetrug (durch unberechtigtes Bewirken einer Bargeldauszahlung an einem Geldautomaten) in Tatmehrheit stehen (BGH, Beschl. v. 30.1.2001 - 1 StR 512/00 - Ls. - wistra 2001, 178).

Zwischen dem Diebstahl und der Brandstiftung kann - auch wenn die Brandstiftung zwischen Vollendung und Beendigung des Diebstahls begangen wurde - Tatmehrheit anzunehmen sein, wenn sie nicht der Sicherung der Beute oder der Flucht diente, sondern der Verdeckung der Täterschaft des Angeklagten bzw. der  Begehung des Diebstahls (vgl. BGH, Beschl. v. 26.2.2014 - 4 StR 577/13; vgl. auch BGH, Urt. v. 29.1.1986  - 2 StR 700/85 - NStZ 1986, 314; zum Verdeckungsmord ferner BGH, Urt. v. 24.10.2013 - 4 StR 124/13 - Rn. 8 ff.).
 




Wahlfeststellung

K.3




[ Diebstahl und Hehlerei ]

K.3.1
Eine Wahlfeststellung zwischen einfachem Diebstahl (§ 242 Abs. 1 StGB) und Hehlerei ist möglich (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2008 - 3 StR 53/08 - NStZ 2008, 646).

Dass Diebstahl und Hehlerei rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind und deshalb die Grundlage einer Wahlfeststellung bilden können, ist anerkannt (BGHSt 1, 304; 9, 390, 392; 15, 63), ebenso ist eine Wahlfeststellung zwischen - gewerbsmäßig begangenem - Diebstahl nach §§ 
242, 243 Abs, 1 Nr. 3 StGB und gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB zulässig (BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805; BGH, Urt. v. 9.7.1998 - 4 StR 250/98; BGH, Beschl. v. 19.1.2000 - 3 StR 500/99 - NStZ 2000, 473).

 
siehe auch: Tateinheit, § 52 StGB --> Wahlfeststellung; § 259 StGB, Hehlerei  




[ Verjährung und Zweifelssatz bei Postpendenzfeststellung ]

K.3.2
Die getroffene Postpendenzfeststellung benachteiligt den Angeklagten unangemessen, wenn die von ihm möglicherweise begangenen Diebstähle, die im Falle ihres Erwiesenseins einer Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei entgegenstünden, wegen Verjährung nicht mehr verfolgt werden können. Der Zweifelssatz gebietet es deshalb, den Angeklagten so zu stellen, als habe er diese Diebstähle begangen (BGH, Beschl. v. 17.6.2003 - 3 StR 183/03 - wistra 2003, 430).

 
 siehe auch: Tateinheit, § 52 StGB --> Wahlfeststellung; In dubio pro reo 




[ Täterschaft und Anstiftung ]

K.3.3
Der Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen Täterschaft und Anstiftung bei Diebstahl bejaht und geht auch dort davon aus, beide Möglichkeiten befänden sich im Rahmen des von der Anklage zum Gegenstand der Untersuchung gemachten Vorgangs im Sinne des § 264 StPO (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.1951 - 3 StR 165/51 - BGHSt 1, 127, 129; BGH, Urt. v. 24.1.2003 - 2 StR 215/02 - BGHSt 48, 183 - NJW 2003, 1748).

  siehe auch: Tateinheit, § 52 StGB ---> Wahlfeststellung; Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchdiebstahl, § 244 StGB ---> Konkurrenzen   



Strafzumessung




Strafrahmen

S.1
Strafrahmen § 242 Abs. 1 StGB: 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis 360 Tagessätzen

ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB
1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 270 Tagessätzen

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB (doppelte Milderung)
1 Monat bis 2 Jahre 9 Monate 3 Wochen 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 202 Tagessätzen

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 1 StGB (dreifache Milderung)
1 Monat bis 2 Jahre 1 Monat 1 Woche 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 151 Tagessätzen   

ggfls. i.V.m. § 
49 Abs. 2 StGB
1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 360 Tagessätzen




Strafzumessungserwägungen

S.3




[ Nicht zulässige Erwägungen ]

S.3.4
Die strafschärfende Wertung des Tatgerichts der Erzählungen des Angeklagten und der Weitergabe von Insiderinformationen, dahingehen, dass diese die Tat überhaupt erst ermöglicht hätten, verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, wenn die Weitergabe von Detailinformationen über die Verhältnisse im Haus des Juweliers die Beihilfehandlung des Angeklagten darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 15.2.2001 - 4 StR 535/00; vgl. auch BGH Urt. v. 26.6.1979 - 1 StR 246/79: dort wurde zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er sich das Stillhalten bezahlen ließ, die Annahme des Schweigegeldes aber gerade die strafbare Beihilfe begründete). 



Urteil




Urteilsformel

U.1
Ein Hinweis auf die Geringwertigkeit einer Sache im Sinne des § 248a StGB ist in die Entscheidungsformel nicht mit aufzunehmen (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2007 - 3 StR 6/07; OLG Düsseldorf NJW 1987, 1958).

  Zu § 248a StGB siehe: 
Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen, § 248a StGB 




Urteilsgründe

U.2
Beispiel: Die Feststellung, der Angeklagte habe zu einem nicht mehr genauer bestimmbaren Zeitpunkt kurz nach dem 4. September 2009 in den Geschäftsräumen eines Schlecker-Markts in S. zehn Packungen Zahnbürstenaufsätze im Gesamtwert von 184,90 € entwendet, beruht nicht auf einer tragfähigen Beweisgrundlage, wenn das Tatgericht insoweit lediglich ausführt, der Diebstahl stehe zu seiner Überzeugung fest "aufgrund der verlesenen Strafanzeige im hinzuverbundenen Verfahren, wo der Angeklagte unter seinen 'Echt-Personalien' auf frischer Tat betroffen wurde." Diese rudimentären Angaben genügen nicht, um die Überzeugungsbildung des Tatgerichts nachvollziehbar darzulegen. Insbesondere erschließt sich jedenfalls nicht ohne nähere Ausführungen, dass auf die Täterschaft des die Vorwürfe bestreitenden Angeklagten allein aus der verlesenen Urkunde gefolgert werden konnte (BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 3 StR 399/12).



Prozessuales




Verfahrenshindernisse

Z.1




[ Verfolgungsverjährung ]

Z.1.1
Die Verjährungsfrist für Diebstahl (§ 242 StGB) beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) (vgl. hierzu etwa BGH, Beschl. v. 20.7.2010 - 3 StR 185/10).

 
siehe auch: Verjährungsfrist § 78 StGB; Einstellung bei Verfahrenshindernissen, § 206a StPO




Führungsaufsicht

Z.4
§ 245 StGB sieht bei Straftaten nach § 242 StGB die Möglichkeit der Anordnung der Führungsaufsicht vor. Danach kann, wenn der Angeklagte eine zeitige Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt hat und die Gefahr besteht, daß er weitere Straftaten begehen wird, - unbeschadet der Vorschriften über die Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§§ 67b, 67c, 67d Abs. 2 bis 6 und 68f) - neben der Strafe Führungsaufsicht angeordnet werden (§ 68 StGB).

Die Anordnung von Führungsaufsicht setzt die Wahrscheinlichkeit erneuter Straffälligkeit des Angeklagten voraus (vgl. hierzu Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 68 Rdn. 6) und ist bei der Verhängung mehrjähriger Freiheitsstrafen in der Regel entbehrlich, weil in diesen Fällen entweder § 57 StGB oder § 
68f StGB eingreift (vgl. BGHR StGB § 256 Führungsaufsicht 1; BGH, Beschl. v. 8.2.2000 - 4 StR 488/99; Fischer StGB 56. Aufl. § 68 Rdn. 6).

 
siehe auch: § 68 StGB, Voraussetzungen der Führungsaufsicht 




Gesetze

Z.8




[ Verweisungen ]

Z.8.1
Auf § 242 StGB wird verwiesen in:

§ 248a StGB 
  siehe auch: Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen, § 248a StGB
§ 261 StGB 
  siehe auch: Geldwäsche, § 261 StGB
 




Strafgesetzbuch - Besonderer Teil - 19. Abschnitt (Diebstahl und Unterschlagung)

 




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