§ 242 StGB - Diebstahl
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| §
242 StGB
Diebstahl
(1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. |
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Strafgesetzbuch, Stand: 24.8.2017
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§ 242 Abs. 1 StGB |
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| Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluß vom 17.1.1979 - 2 BvL 12/77 (BVerfGE 50, 205 - NJW 1979, 1039) entschieden, daß § 242 StGB, auch soweit er den Diebstahl einer geringwertigen Sache (§ 248a StGB) unter Strafe stellt, mit dem Grundgesetz vereinbar ist. | |
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10 |
| Der Tatbestand des § 242 StGB schützt die Rechtsgüter des Eigentums und des Gewahrsams an einer Sache (BGH, Beschl. v. 22.3.2001 - GSSt 1/00 - BGHSt 46, 321 - NJW 2001, 2266). | |
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15 |
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15.1 |
| Fremd
ist eine Sache, wenn sie verkehrsfähig ist, das
heißt
überhaupt in jemandes Eigentum stehen kann, nicht herrenlos
ist
und nicht im Alleineigentum des Täters steht (vgl. BGH,
Beschl. v.
20.9.2005 - 3 StR 295/05; Ruß in LK 11. Aufl. § 242
Rdn. 6
ff.). Der Bundesgerichtshof sieht demgemäß auch
illegal
besessene Drogen als taugliche Objekte für Eigentumsdelikte
wie
Diebstahl nach § 242
StGB oder Raub nach § 249
StGB
an (vgl.
BGH NJW 1982, 708; 1982, 1337 f.; BGH,
Beschl. v.
20.9.2005 - 3 StR 295/05: weggenommenes
Heroin). Als verkehrsunfähig werden allgemein Sachen angesehen, die nach ihrer Beschaffenheit nicht im Eigentum eines anderen stehen können, etwa die Luft in der Atmosphäre, frei fließendes Wasser u. ä. (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 8). Das Merkmal der Verkehrsfähigkeit illegaler Drogen wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Eigentum an ihnen nach den Verbotsvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes in Verbindung mit § 134 BGB nicht rechtsgeschäftlich übertragen werden kann (eingehend BGH, Beschl. v. 20.9.2005 - 3 StR 295/05). Illegal erworbene Drogen können tauglicher Gegenstand eines Eigentumsdeliktes sein (BGH, Beschl. v. 20.9.2005 - 3 StR 295/05). Nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel, wie etwa das in Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG gelistete Marihuana, können nach ständiger Rechtsprechung fremde bewegliche Sachen und damit Tatobjekt eines Raubes oder Diebstahls sein (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.2015 – 4 StR 538/14 - StraFo 2015, 216 [schwerer Raub von Marihuana]; BGH, Urt. v. 29.10.2009 – 4 StR 239/09 - NStZ 2010, 222, 223 [Diebstahl von Haschisch]; BGH, Urt. v. 4.9.2008 – 1 StR 383/08 - NStZ-RR 2009, 22, 23 [Diebstahl von Marihuana]; BGH, Beschl. v. 20.9.2005 – 3 StR 295/05 - NJW 2006, 72 [Raub von Heroin]; BGH, Urt. v. 20.1.1982 – 2 StR 593/81 - BGHSt 30, 359, 360 [Diebstahl von Haschisch]; BGH, Beschl. v. 4.12.1981 – 3 StR 408/81 - BGHSt 30, 277, 278 [versuchter Diebstahl von Haschisch]; BGH, Beschl. v. 21.4.2015 - 4 StR 92/15 [Diebstahl von Marihuana]; BGH, Urt. v. 17.5.2017 - 2 StR 342/16 Rn. 14 [Raub von Amphetamin]; Oglakcioglu, ZJS 2010, 340, 344 f.; Vitt, NStZ 1992, 221; Kotz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1084; SSWStGB/Kudlich, 2. Aufl., § 242 Rn. 16; Fischer, StGB, 62. Aufl., § 242 Rn. 5; a.A. Wolters in Festschrift Samson, 2010, S. 495, 500 ff.; Schmitz in MüKoStGB, 2. Aufl., § 242 Rn. 14; Engel, NStZ 1991, 520; krit. in Bezug auf den Gewahrsamsbegriff Hillenkamp in Festschrift für Achenbach, 2011, S. 189, 205; zweifelnd Fischer, StGB, 64. Aufl., § 242 Rn. 5a). Hat der Angeklagte dem Geschädigten das Marihuana gewaltsam abgenommen, wäre diese Tat auch dann nicht nach § 859 Abs. 2 BGB (Besitzkehr) gerechtfertigt, wenn – gegebenenfalls in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes – davon ausgegangen werden müsste, dass ihm der Besitz zuvor von dem Geschädigten durch verbotene Eigenmacht entzogen und der Geschädigte danach von dem Angeklagten „auf frischer Tat verfolgt wurde“. Die Besitzschutzrechte und damit auch die Besitzkehr nach § 859 Abs. 2 BGB sind Ausdruck eines allgemeinen Friedensschutzes, indem sie die auf dem Besitz beruhende vorläufige Güterzuordnung aufrecht erhalten (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.2001 – V ZR 389/99 - NJW 2001, 1865, 1867; BGH, Urt. v. 23.2.1979 – V ZR 133/76 - NJW 1979, 1359, 1360; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, S. 37 f.). Für ihre Anwendung ist aber kein Raum, wenn der konkrete Besitz als solcher bei Strafe verboten ist (zum Besitzschutz bei lediglich fehlerhaftem, nicht strafbewehrtem Besitz vgl. RG, Urteil vom 11. Juni 1926 – I 159/26, RGSt 60, 273, 277 f.) und eine im Anschluss an eine Besitzentziehung geübte Besitzkehr deshalb erneut zu einer strafrechtswidrigen Besitzlage führen würde. Aus dem gleichen Grund kann für den Verlust des Besitzes an Betäubungsmitteln auch kein Schadensersatz durch Wiedereinräumung des Besitzes im Wege einer Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 BGB verlangt werden (BGH, Urt. v. 7.8.2003 – 3 StR 137/03 - BGHSt 48, 322, 326 f.; vgl. Hillenkamp in Festschrift für Achenbach, 2011, S. 189, 205). |
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20 |
| Die
vollendete Wegnahme setzt voraus, dass fremder Gewahrsam gebrochen
und neuer Gewahrsam begründet ist (vgl. etwa BGH,
Urt. v.
18.2.2010 - 3 StR 556/09; BGH, Beschl. v. 6.7.2010 - 3 StR
180/10; BGH,
Beschl. v. 16.9.2014 - 3 StR 373/14). Der
Täter bricht fremden und begründet neuen eigenen
Gewahrsam
dann, wenn er unter Ausschluss des Berechtigten die
tatsächliche
Sachherrschaft erlangt (BGH, Beschl. v. 6.7.2010 - 3 StR
180/10).
Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft
ist entscheidend, dass der Täter die Herrschaft über die
Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den
alten
Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser über die Sache nicht
mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des
Täters zu brechen. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den
Anschauungen des täglichen Lebens. Einen bereits gesicherten
Gewahrsam setzt die Tatvollendung nicht voraus (BGH,
Urt. v. 26.6.2008
- 3 StR 182/08 - NStZ 2008, 624, 625 mwN; BGH, Beschl. v.
16.9.2014 - 3
StR 373/14). Hiervon ausgehend genügt es bei handlichen und leicht
beweglichen Sachen, wenn der Täter diese in seiner Kleidung oder
in einem seinerseits leicht zu transportierenden Behältnis
verbirgt. Das Verlassen des grundsätzlichen Herrschaftsbereichs
des Geschädigten ist keine Voraussetzung für die Vollendung
der Wegnahme (BGH, Urt. v. 6.11.1974 - 3 StR 200/74 - BGHSt 26, 24, 25
f.; BGH, Beschl. v. 16.9.2014 - 3 StR 373/14 betr.
Diebstahl durch das Einstecken des Notebooks in den mitgeführten
Jute-Beutel innerhalb der Wohnung des Geschädigten). Das Einverständnis des Gewahrsamsinhabers schließt eine Wegnahme aus (vgl. BGH, Beschl. v. 13.7.2005 - 2 StR 504/04).
siehe
zur Wegnahme insbesondere: §
249 StGB Rdn. 15
- Wegnahme |
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20.1 |
| Gewahrsam
ist die von einem Herrschaftswillen getragen Sachherrschaft
(BGHSt 8, 275; 16, 271). Für die Frage, wer den Gewahrsam an
einer
Sache innehat, kommt es nach ständiger Rechtsprechung
entscheidend
auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Der
Gewahrsamsbegriff wird wesentlich durch die Verkehrsauffassung
bestimmt. Deshalb hängt das Bestehen tatsächlicher
Sachherrschaft nicht in erster Linie, jedenfalls nicht allein von der
körperlichen Nähe zur Sache und nicht von der
physischen
Kraft ab, mit der die Beziehung zur Sache aufrechterhalten wird oder
aufrechterhalten werden kann (vgl. BGHSt 16, 271, 273; BGH,
Urt. v.
4.9.2008 - 1 StR 383/08 - NStZ-RR 2009, 22 u.a. betr. seit langem
benutztes Bandenfahrzeug). Beispiel: Ein Ladeninhaber besitzt hinsichtlich der in seinem Ladengeschäft befindlichen Waren im Hinblick auf seine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit zumindest (Mit-)Gewahrsam, ohne dass es im Einzelnen darauf ankäme, ob er Kontrollen über den Bestand der Waren vornimmt oder überhaupt weiß, ob und wieviele der einzelnen zum Verkauf angebotenen Gegenstände sich in der Gewahrsamssphäre des Ladens befinden (BGH, Urt. v. 11.2.2015 - 2 StR 210/14). |
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20.1.1 |
| Alleingewahrsam
kommt in Betracht, wenn die alleinige
tatsächliche
Einwirkungsmöglichkeit auf die Gegenstände besteht,
wie das
etwa bei einem Fahrer liegen kann, der Speditionsgut transportiert und
der dem unmittelbaren Weisungsbereich seines Arbeitgebers entzogen
ist (BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7; siehe auch BGH
NStZ-RR
1996, 131; BGH,
Beschl. v. 2.8.2000 - 3 StR 218/00 - StV 2001, 13; Eser
in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 242
Rdn. 33).
Bleibt die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des Dienstherrn
erhalten, hat dieser gegenüber den Angeklagten
übergeordneten
Gewahrsam (BGH NStZ-RR 1996, 131). Bricht der Täter diesen,
kommt
Diebstahl in Betracht, der zu einem Betrug und auch zur Untreue in
Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung wäre
gegenüber einer zugleich begangenen Untreue subsidiär
(vgl.
BGH,
Urt. v. 21.10.2003 - 1 StR 544/02 - wistra 2004, 105;
Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.). Beispiel: Hatte der Lkw-Fahrer von seiner Firma den Auftrag erhalten, die Ware von Hamburg nach Berlin zu transportieren, ohne daß den Feststellungen irgendwelche Vorkehrungen der Transportfirma zur Ausübung einer tatsächlichen Sachherrschaft über die Ladung während dieser Fernfahrt zu entnehmen wären, ist in solchen Fällen grundsätzlich vom Alleingewahrsam des Lkw-Fahrers auszugehen (vgl. BGHSt 2, 317, 318; BGH, Beschl. v. 2.8.2000 - 3 StR 218/00 - StV 2001, 13). Ein Angestellter, der allein eine Kasse zu verwalten und über deren Inhalt abzurechnen hat, hat in der Regel Alleingewahrsam am Kasseninhalt (BGH, Urt. v. 7.11.2000 - 1 StR 377/00 m.w. N.; BGH, Beschl. v. 3.4.2001 - 1 StR 45/01 1 StR 75/01 - NStZ-RR 2001, 268; BGH, Urt. v. 11.3.2003 - 1 StR 507/02 - NStZ-RR 2003, 186). Ein Angestellter hat Alleingewahrsam am Inhalt eines in den Räumen seines Arbeitgebers befindlichen Tresors, wenn ihm eine Stellung zukommt, die nach Aufgaben und Verantwortung der eines alleinverantwortlichen Kassierers vergleichbar ist (BGHR StGB § 246 Abs. 1 Alleingewahrsam 1 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 24.6.2009 - 5 StR 206/09). Allein die mit der Anwesenheit im Ladengeschäft verbundene faktische Zugriffsmöglichkeit auf einen Tresorschlüssel und in der Folge auch auf den Tresor ist indessen nicht geeignet, den Alleingewahrsam des Angeklagten zu begründen (BGH, Beschl. v. 24.6.2009 - 5 StR 206/09).
siehe auch: Unterschlagung, § 246 StGB Gewahrsam eines erheblich Verletzten an seinen neben ihm liegenden Sachen ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil er nicht mehr fähig ist, etwas zu deren Schutze zu unternehmen. Diesen Gewahrsam verliert er auch nicht rückwirkend, wenn er infolge der Verletzungen verstirbt (BGH, Urt. v. 20.3.1985 - 2 StR 44/85 - NJW 1985, 1911; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.3.2003 - 1 StR 507/02 - NStZ-RR 2003, 186).  siehe zur
Wegnahme auch nachstehend unter VollendungBeispiel: Das spätere Tatopfer O. war bereit, seinen Ausweis für 30 oder 50 € an den A. und den B. zu verkaufen. O. erhielt sodann 20 € „quasi als Anzahlung„ und übergab dem A. den Ausweis. Nachdem B. sich entfernt hatte, beschwerte sich O. beim A. wegen des noch ausstehenden Kaufpreises. Während dessen begab sich A. - begleitet von dem schimpfenden O. - zu einem mit B. zuvor vereinbarten Treffpunkt. Angesichts des immer wütender werdenden O. befürchtete er jedoch, den Ausweis wieder abgenommen zu bekommen. Er rannte los und wurde dabei von O. verfolgt. Um den Ausweis behalten zu können und aus Angst vor dem aufgebrachten O. sprühte er diesem daraufhin ein mitgeführtes Reizgas in das Gesicht (vgl. BGH, Beschl. v. 28.7.2009 - 4 StR 255/09 - NStZ 2009, 694). Diese Feststellungen belegen nicht, dass O. - wie für die Annahme eines Diebstahls erforderlich - nach der Übergabe seines Ausweises noch (Mit-) Gewahrsam an dem Ausweis hatte. Dagegen könnte insbesondere sprechen, dass er nicht auf dessen Rückgabe drängte, sondern lediglich auf Zahlung des restlichen „Kaufpreises„. Es liegt somit jedenfalls nicht fern, dass er aufgrund der mit A. getroffenen Vereinbarung auf Grund freier, wenn auch möglicherweise durch Irrtum beeinflusster Willensentschließung den Gewahrsam auf den Angeklagten übertragen wollte und übertragen hat (vgl. BGHSt 41, 198, 201; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2). Dann käme eine Strafbarkeit wegen (räuberischen) Diebstahls nicht in Betracht. Aber auch eine Strafbarkeit wegen Betruges würde mangels eines messbaren Substanzwertes des Ausweises ausscheiden (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17 [Reisepass] sowie Cramer/Perron in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 98). Zu der Willensrichtung des Geschädigten bei der Übergabe des Ausweispapieres wären daher nähere Feststellungen erforderlich (vgl. BGH, Beschl. v. 28.7.2009 - 4 StR 255/09 - NStZ 2009, 694). vgl. zum Mitgewahrsam: BGH, Urt. v. 23.6.1988 – 4 StR 110/88; BGH, Beschl. v. 17.8.1993 – 4 StR 393/93 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 3 und 6; BGH, Beschl. v. 22.6.2011 - 5 StR 203/11: betr. Fahrer eines Geldtransporters; zum (verneinten) Alleingewahrsam auch BGH, Beschl. v. 30.9.2014 - 3 StR 227/14 |
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20.1.2 |
| Hat
sich der Täter eine Sache durch Täuschung verschafft, so
ist für die Abgrenzung
von Wegnahme (§ 242 StGB) und
Vermögensverfügung (§ 263 StGB) auch die
Willensrichtung
des Getäuschten und nicht nur das äußere
Erscheinungsbild des Tatgeschehens maßgebend (BGH, Urt. v.
16.1.1963 – 2 StR 591/62 - BGHSt 18, 221, 223; BGH, Urt.
v. 9.4.1968 – 1 StR 650/67 - JZ 1968, 637; BGH, Urt.
v. 23.6.1965 – 2 StR 12/65 - GA 1966, 212; BGH, Urt.
v. 17.12.1986 – 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242
Abs.1 Wegnahme 2; BGH, Beschl. v. 2.8.2016 – 2 StR 154/16; BGH,
Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 10; BGH, Urt. v. 17.5.2017 - 2 StR 342/16 Rn. 12). Betrug liegt vor,
wenn der Getäuschte auf Grund freier nur durch Irrtum
beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will und
überträgt (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1968 – 1 StR 650/67 -
JZ 1968, 637; BGH, Urt. v. 23.6.1965 – 2 StR 12/65 - GA 1966,
212; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11; BGH, Urt. v. 17.5.2017 - 2 StR 342/16 Rn. 12).
In diesem Fall
wirkt sich der
Gewahrsamsübergang unmittelbar vermögensmindernd aus.
Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen
soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten
eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen
oder wenigstens zu erleichtern (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1951 – 1
StR 20/51; BGH, Urt. v. 17.12.1986 - 2 StR
537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2 mwN; BGH, Beschl. v.
2.8.2016 - 2 StR 154/16 - NStZ 2016, 727 mit Anm. Kulhanek; siehe auch
Kudlich, JA 2016, 953; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11:
Übergabe des
Handys für ein vermeintliches Telefonat; BGH, Urt. v. 17.5.2017 - 2 StR 342/16 Rn. 12; Vogel in LK,
StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 120). Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in denen der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird. Vollzieht sich der Gewahrsamsübergang in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, in dem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert (BGH, Urt. v. 17.12.1986 – 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BGH, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 StR 154/16; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11; BGH, Urt. v. 17.5.2017 - 2 StR 342/16 Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.12.1989 – 2 Ss 415/89 - NJW 1990, 923). Hat der Gewahrsamsinhaber, der die wahren Absichten des Täuschenden nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig preiszugeben, und bringt der Täter die Sache nunmehr in seinen (Allein-) Gewahrsam, so liegt hierin eine Wegnahme, wenn der Ausschluss des Berechtigten von der faktischen Sachherrschaft ohne oder gegen dessen Willen stattfindet (BGH, Beschl. v. 2.8.2016 – 2 StR 154/16 - NStZ 2016, 727; BGH, Urt. v. 17.5.2017 - 2 StR 342/16 Rn. 12 betr. täuschungsbedingte Aushändigung des Amphetamins „zu Prüfzwecken“). Um diesen Zeitpunkt des vollständigen Verlustes der Sachherrschaft bestimmen zu können, bedarf es der Berücksichtigung des äußeren Erscheinungsbildes der Tat (BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 11). Die freiwillige Übertragung von Mitgewahrsam ist jedoch noch keine Vermögensverfügung; sie bewirkt keinen unmittelbaren Vermögensschaden, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung, die darin zu sehen ist, dass sich der Berechtigte der alleinigen Sachherrschaft begeben hat und nicht mehr in demselben Maße auf sie einwirken kann wie zuvor (BGH, Urt. v. 17.12.1986 – 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2; BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 Rn. 13; BayObLG, Beschl. v. 11.2.1992 – RReg. 2 St 245/91 - JR 1992, 519 m. Am. Graul; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 119). Hat der Gewahrsamsinhaber, der die wahren Absichten des Täuschenden nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig preiszugeben, und bringt der Täter die Sache nunmehr in seinen Alleingewahrsam, ist Wegnahme gegeben, wenn der Ausschluss des Berechtigten von der faktischen Sachherrschaft ohne oder gegen dessen Willen stattfindet (BGH, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 StR 154/16; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.12.1986 - 2 StR 537/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2). Beispiel: A hatte - entsprechend einem zuvor mit dem B gefassten Entschluss - den Zeugen Z dazu veranlasst, ihr sein Mobiltelefon für ein Telefonat zu überlassen. Er gab es ihr in der Annahme, das Mobiltelefon nach dem Telefonat zurückzuerhalten. Tatsächlich beabsichtigten A und B das Mobiltelefon zu behalten, um es später zu verkaufen. Nach dem Telefonat steckte A das Mobiltelefon in ihre Tasche und entfernte sich mit dem B. Auf die mehrfachen Bitten des Z, ihm das Mobiltelefon zurückzugeben, reagierten sie nicht; vielmehr gab der körperlich überlegene B dem Z zu verstehen, dass er „jetzt besser“ gehen solle. Z gab sodann sein Herausgabeverlangen auf. Z hat seinen Gewahrsam gegen seinen Willen erst verloren, als die A das Mobiltelefon in ihre Tasche steckte. B hat sich demnach wegen (gemeinschaftlichen) Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB strafbar gemacht (vgl. BGH, Beschl. v. 2.8.2016 - 2 StR 154/16; vgl. auch BGH, Urt. v. 12.10.2016 - 1 StR 402/16 betr. Weglaufen des Angeklagten nach Erhalt des Mobiltelefons für ein vorgebliches Telefonat). Der Angeklagte hat den Besitz des Fahrzeugs nicht durch Bruch fremden Gewahrsams, sondern durch Täuschung erlangt, wenn die Übergabe des Autos zu der vermeintlichen Probefahrt nicht nur eine Lockerung des Gewahrsams, sondern eine Vermögensverfügung darstellte, bei der der Autohändler nicht wußte, wohin die angebliche Probefahrt gehen sollte und er deshalb keinen Gewahrsam mehr an dem Auto hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 27.2.1996 - 1 StR 66/96; BGH, Beschl. v. 12.12.2000 - 4 StR 458/00). |
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20.1.3 |
| Wird
zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass er das Tatopfer
bereits für tot hielt, fehlte es ihm zum Zeitpunkt der
Mitnahme
der Gegenstände der Getöteten am erforderlichen
Vorsatz,
fremden Gewahrsam zu brechen. Nach seiner Vorstellung waren die Sachen
vielmehr gewahrsamslos, da eine Tote keinen Gewahrsam gehabt
hätte
(vgl. BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 1; BGH,
Urt. v.
9.12.2009 -
5 StR 403/09 - StraFo 2010, 122; BGH, Beschl. v. 25.7.2012 -
2 StR
111/12). Beispiel: Nach den Feststellungen lebte die Verstorbene allein in dem Wohnhaus, in das der Mitangeklagte einbrach. Durch den Tod endete der durch ihren generellen Gewahrsamswillen begründete Gewahrsam an den im Wohnhaus befindlichen Sachen, ohne dass er auf eine andere Person - etwa einen Mitbewohner oder eine (anwesende) Hausangestellte - hätte übergehen können (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1987 - 3 StR 546/86 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 1; BGH, Urt. v. 9.12.2009 - 5 StR 403/09 - StraFo 2010, 122 f.; S/S-Eser/Bosch aaO, § 242 Rn. 30). Ein der Verstorbenen oder einer solchen Person zuzuordnender Herrschaftsbereich existierte danach nicht mehr (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2016 - 3 StR 453/16 Rn. 13). Ist der Gewahrsam des Toten mit dessen Tod nicht auf andere Personen übergegangen ist, ist eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung in Betracht zu ziehen (§ 246 StGB; vgl. BGH, Beschl. v. 25.7.2012 - 2 StR 111/12).
siehe hierzu auch: § 246 StGB, Unterschlagung
--> Rdn. K.1 |
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20.1.10 |
| Beispiel
(BGH,
Beschl. v. 17.9.2014 - 2 StR 191/14): Der Angeklagte und sein
Mittäter wurden auf dem teilweise eingezäunten fremden
Betriebsgelände beim Beladen ihres Transporters mit dort in einem
Container gelagerten Metallschrott überrascht und vom
Firmeninhaber und dessen Mitarbeitern am Verlassen des
Betriebsgeländes gehindert. Damit lag noch kein vollendeter Diebstahl vor. Mit dem bloßen Verladen des Metalls in den Transporter auf dem Betriebsgelände und damit noch innerhalb der Gewahrsamssphäre des Geschädigten hat der Angeklagte den Gewahrsam des Eigentümers lediglich gelockert und selbst noch keinen eigenen Gewahrsam an dem Diebesgut begründet (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 242 Rn. 19). Es kommt daher nur eine Verurteilung wegen versuchten Diebstahls in Betracht (vgl. BGH, Beschl. v. 17.9.2014 - 2 StR 191/14). |
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25 |
| Die
vom Tatbestand des § 242
Abs. 1 StGB vorausgesetzte
Absicht
ist ein tatbezogenes, subjektives Unrechtsmerkmal, das nicht zu den
besonderen persönlichen (täterbezogenen) Merkmalen
i.S.d.
§ 28
StGB zählt, weil sie nur ein ins Subjektive
verlegtes
Merkmal des objektiven Tatbestands darstellt (vgl. BGH, Urt.
v.
20.5.1969 - 5 StR 658/68 - BGHSt 22, 375, 380 f.; BGH, Urt. v.
7.6.1994 - 1 StR 279/94 - NStZ 1994, 583; BGH,
Urt. v.
21.2.2001
- 3 StR 372/00). Zueignung ist die Anmaßung der Stellung eines Eigentümers an der aus fremdem Gewahrsam genommenen Sache. Kennzeichnend für diese Eigentumsanmaßung ist die Inbesitznahme der Sache zu einem Zweck, der mit der Anerkennung fremden Eigentums nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urt. v. 11.6.2013 - 1 StR 86/13 Rn. 37). Wie der spätere konkrete Umgang mit der Sache nichts mit dem Eigentumserwerb selbst zu tun hat, sondern nur als Akt der Ausübung des Eigentumsrechts zu verstehen ist, so darf beim Diebstahl aber die (geplante) Sachverwendung nicht mit der Zueignung als dem angemaßten Eigentumserwerb gleichgesetzt werden (BGH, Urt. v. 11.6.2013 - 1 StR 86/13 Rn. 37; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 4. Aufl., § 242 Rn. 80). Weder das Fortschaffen vom Tatort noch das bloße Verbergen eines weggenommenen Gegenstandes sind allein geeignete Kriterien der Abgrenzung, da sie nicht hinreichend zwischen bloßer Gewahrsams-Lockerung und der Begründung neuen Gewahrsams unterscheiden (BGH, Urt. v. 11.6.2013 - 1 StR 86/13 Rn. 37; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 242 Rn. 17). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehört zur Absicht der rechtswidrigen Zueignung im Sinne von § 242 Abs. 1 bzw. § 249 Abs. 1 StGB der bestimmte Wille des Täters, das Tatobjekt der Substanz oder dem Sachwert nach dem eigenen Vermögen "einzuverleiben", es also, wenn auch nur für begrenzte Zeit, seinem Sach-(Substanz-)werte nach "für sich auszunutzen" (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1977 - 1 StR 167/77 - NJW 1977, 1460 mwN; BGH, Beschl. v. 25.2.2014 - 4 StR 567/13). Zwar ist es für die "Einverleibung in das Vermögen" ohne Bedeutung, ob der Täter den Wert seines Vermögens erhöht und ob er sich bereichern will; denn Diebstahl ist keine Bereicherungsstraftat. Infolgedessen ist es für das subjektive Unrechtselement der Zueignungsabsicht ausreichend, dass der Täter, wenn er zur Wegnahme ansetzt, den bestimmten Willen hat, sich eine eigentümerähnliche Verfügungsgewalt anzumaßen, durch deren Ausübung der Bestand seines Vermögens geändert und der Berechtigte auf Dauer von der Sachsubstanz oder dem (vollen) Sachwert ausgeschlossen wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1977 - 1 StR 167/77 - NJW 1977, 1460 mwN; BGH, Beschl. v. 25.2.2014 - 4 StR 567/13). Dies ändert aber nichts daran, dass sich bei einem vollendeten Diebstahl oder Raub - schon nach dem Gesetzeswortlaut - die Zueignungsabsicht grundsätzlich auf die tatsächlich weggenommene Sache bezogen haben muss. Treten daher im Verlaufe der Tatbegehung Änderungen in Bezug auf das Tatobjekt oder die Vorstellungen des Täters von diesem ein, ist für die Beurteilung der Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand der Zeitpunkt der letzten Ausführungshandlung entscheidend (BGH, Urt. v. 13.11.2003 - 3 StR 282/03 - NStZ 2004, 386, 387; BGH, Beschl. v. 25.2.2014 - 4 StR 567/13 im Zshg. mit Rest eines entrissenen 50-€-Geldscheins). Wollten die Angeklagten sich nicht das alsbald weggeworfene Behältnis, sondern nur "den verwertbaren Teil des Inhalts, insbesondere Bargeld", den sie nicht vorfanden, aneignen, ist regelmäßig von einer Versuchsstrafbarkeit auszugehen (vgl. BGHR § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 7; BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 4 StR 91/00 - wistra 2000, 382; BGH, Beschl. v. 30.8.2000 - 2 StR 567/99; BGH, Beschl. v. 7.1.2009 - 3 StR 528/08; BGH, Beschl. v. 8.9.2009 - 4 StR 354/09 - StV 2010, 22: aus Sicht des Täters fehlgeschlagener Versuch des Diebstahls; vgl. auch BGH, Beschl. v. 5.5.2010 - 4 StR 72/10; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 4 StR 633/10 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 14; BGH, Beschl. v. 10.5.2012 - 4 StR 42/12; BGH, Beschl. v. 10.5.2016 - 5 StR 96/16; Fischer, StGB 56. Aufl. § 242 Rdn. 41 a; Eser in Schönke/Schröder StGB 27. Auflage § 242 Rdnr. 63). Die Zueignungsabsicht bezieht sich in diesen Fällen auf die - vermuteten - Wertgegenstände; sie scheidet hinsichtlich des Behältnisses aus (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1976, 16; BGH, Beschl. v. 6.6.2000 - 4 StR 91/00 - wistra 2000, 382; BGH, Beschl. v. 3.5.2001 - 4 StR 103/01; BGH, Beschl. v. 8.9.2009 - 4 StR 354/09 - StV 2010, 22; BGH, Beschl. v. 1.9.2016 - 4 StR 179/16 Rn. 4; BGH, Beschl. v. 27.4.2017 - 4 StR 609/16 Rn. 4; vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.5.2016 - 5 StR 96/16). Hatte der Angeklagte auch hinsichtlich des Inhalts des Behältnisses keine Zueignungsabsicht, liegt insoweit lediglich ein – aus Sicht des Täters fehlgeschlagener – Versuch des Diebstahls vor (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2017 - 4 StR 609/16 Rn. 4). Da die räuberische Erpressung (§ 252 StGB) einen vollendeten Diebstahl oder vollendeten Raub voraussetzt, kann eine insoweit fehlende Zueignungsabsicht auch dort von Belang sein (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 3.5.2001 - 4 StR 103/01; BGH, Beschl. v. 17.11.2009 - 3 StR 425/09 - NStZ-RR 2010, 75).
siehe auch: Raub, § 249 StGB m.w.N.;
Räuberischer
Diebstahl, § 252 StGB; § 244a StGB, Schwerer
Bandendiebstahl
--> Rdn. 25Nutzte der Angeklagte das Fahrzeug der Geschädigten, wie von vornherein geplant, lediglich als Transportmittel und stellte es anschließend in einem Wohngebiet ab, wo es unversehrt aufgefunden werden konnte, so dass es wegen der gewährleisteten Rückführung des Fahrzeugs an einem feststellbaren Willen der Täter zur dauerhaften Enteignung der Berechtigten fehlt (vgl. Eser in: Schönke/Schröder StGB 27. Auflage § 242 Rdnr. 51, 54 m.w.N.), so handelte er ohne Zueignungsabsicht (vgl. BGH, Beschl. v. 7.1.2009 - 3 StR 528/08). Insoweit kommt eine Strafbarkeit nach § 248b StGB in Betracht. Allerdings kann die Zueignungsabsicht im Sinne der §§ 242, 249 StGB nach der Rechtsprechung auch daraus hergeleitet werden, dass der Täter das Kraftfahrzeug mit dem Willen wegnimmt, es nach Gebrauch an einer Stelle stehen zu lassen, an der es dem Zugriff Dritter preisgegeben ist (st. Rspr.; BGH NJW 1987, 266 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 12.1.1999 - 4 StR 685/98 - NStZ-RR 1999, 103). Nimmt der Täter eine Sache weg, um sie als Druckmittel zur Durchsetzung einer Forderung zu benutzen, handelt er nicht mit Zueignungsabsicht, weil er weder die Sache noch den in ihr verkörperten Sachwert seinem Vermögen einverleiben will (vgl. BGH GA 1969, 306, 307; BGH, Beschl. v. 26.2.1998 - 4 StR 54/98 - StV 1999, 315 f.; BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - 4 StR 400/06; BGH, Beschl. v. 21.10.2008 - 3 StR 400/08 - NStZ-RR 2009, 51; Fischer StGB 55. Aufl. § 242 Rdnr. 35; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn.62). Gleiches gilt, wenn der Täter, der fremde bewegliche Sachen wegnimmt, um sodann gestellt zu werden und sie sogleich wieder an den Eigentümer zurückgelangen zu lassen. In diesem Fall handelt er ohne die für einen vollendeten oder versuchten Diebstahl erforderliche Zueignungsabsicht (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1968 - 4 StR 398/68 - GA 1969, 306, 307; BGH, Urt. v. 1.3.2012 - 3 StR 434/11; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 242 Rn. 41 a.E.) . |
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25.5 |
| Eine bloße
Gebrauchsanmaßung unterscheidet
sich vom Diebstahl durch den Willen des Täters zur
Rückführung der entwendeten Sache in den Herrschaftsbereich
des bisherigen Gewahrsamsinhabers (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3
StR 484/14 Rn. 6). Bei Fahrzeugen muss, soll lediglich unbefugter Gebrauch vorliegen, der Wille des Täters im Zeitpunkt der Wegnahme dahin gehen, den Berechtigten in eine solche Lage zu versetzen, dass er seine ursprüngliche Verfügungsgewalt über das Fahrzeug ohne besondere Mühe wieder ausüben kann (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschl. v. 6.7.1995 - 4 StR 321/95 - BGHR StGB § 242 Abs. 1 Zueignungsabsicht 12 mwN; BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 484/14 Rn. 6). Beispiel: Dem Umstand, dass die Angeklagten den Auflieger in einer anderen Stadt mit einem falschen Kennzeichen abstellten, wo er dem Zugriff Dritter preisgegeben war, lässt sich entnehmen, dass die Angeklagten ohne den erforderlichen Rückführungswillen und jedenfalls mit - insoweit ausreichendem - bedingten Enteignungsvorsatz handelten (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2014 - 3 StR 484/14 Rn. 6). |
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30 |
| Mit
der Rechtsänderung durch das seit dem am 1. April 1998 in
Kraft getretenen 6. Strafrechtsreformgesetz wird bei den
Eigentumsdelikten der §§ 242, 249
auch die
Drittzueignung
("sich oder einem Dritten") erfasst (vgl. BGH,
Urt. v. 15.4.2008 - 4
StR 42/08).
siehe auch: Raub, § 249 StGB |
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35 |
| Nach
der Rechtsprechung ist die zur Vollendung des Diebstahls
führende Wegnahme dann vollzogen, wenn fremder Gewahrsam
gebrochen
und neuer Gewahrsam begründet ist. Für die Frage des
Wechsels
der tatsächlichen Sachherrschaft ist entscheidend, dass der
Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt,
dass er
sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben
kann (BGHSt 16, 271, 273 ff.; BGH, Urt. v. 27.3.2013 - 2 StR 115/12;
BGH, Beschl. v. 18.6.2013 - 2 StR 145/13) und dieser über die
Sache nicht
mehr
verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt
des
Täters zu brechen (Fischer, StGB 55. Aufl. § 242 Rdn.
17 m.
w. N.). Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des
täglichen Lebens (BGHSt 23, 254, 255). Einen bereits
gesicherten
Gewahrsam setzt die Tatvollendung nicht voraus (vgl. BGH,
Urt. v. 26.6.2008
- 3 StR 182/08 - NStZ 2009, 267). Im
Selbstbedienungsladen
liegt eine vollendete Wegnahme durch einen Täter, der die
Kassenzone mit der Ware noch nicht passiert hat, insbesondere vor, wenn
der Täter Sachen geringen Umfangs einsteckt oder sie sonst
verbirgt (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 – 4 StR 199/86 - BGHR StGB
§ 242 Wegnahme 1; BGH, Beschl. v. 18.6.2013 - 2 StR 145/13 "Das
Wegtragen der umfangreicheren Beute in zwei Tüten begründete
innerhalb der Gewahrsamssphäre des Ladeninhabers noch keine
Gewahrsamsenklave"). Ob neuer Gewahrsam begründet wurde, beurteilt sich danach, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den früheren Gewahrsamsinhaber ausüben kann. Für die Frage der Sachherrschaft kommt es entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Dabei macht es sowohl für die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers wie für die des Täters einen entscheidenden Unterschied, ob es sich bei dem Diebesgut um umfangreiche, namentlich schwere Sachen handelt, deren Abtransport mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist, oder ob es nur um kleine, leicht transportable Gegenstände geht (BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09; BGH, Urt. v. 27.3.2013 - 2 StR 115/12). Hiervon ausgehend lässt die Rechtsprechung bei unauffälligen, handlichen und leicht beweglichen Sachen (etwa Geschscheine, Schmuckstücke), regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten der Sache (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2013 - 2 StR 115/12 betr. Münzrollen; BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09 - NStZ 2011, 158; BGH, Urt. v. 21.4.1970 - 1 StR 45/70 - BGHSt 23, 254, 255) bzw. das offene Wegtragen des Gegenstands als Wegnahmehandlung genügen und weist in Fällen, in denen der Täter einen leicht zu transportierenden Gegenstand an sich gebracht hat, einer Person jedenfalls dann die ausschließliche Sachherrschaft zu, wenn sie den umschlossenen Herrschaftsbereich des Gewahrsamsinhabers verlassen hat (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1967, 896; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 1; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 140, 141; Ruß in LK 11. Aufl. § 242 Rdn. 42). Daran ändert auch grundsätzlich die Beobachtung des auf frischer Tat betroffenen Täters nichts, da der Diebstahl keine heimliche Tat ist. Die Entdeckung des Täters gibt vielmehr nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen (vgl. BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 1; BGH, Urt. v. 26.6.2008 - 3 StR 182/08 - NStZ 2009, 267: Wegnahme eines Laptops; BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09). Bei handlichen und leicht zu bewegenden Gegenständen genügt für die Wegnahme ein bloßes Ergreifen und Festhalten jedenfalls dann, wenn der Berechtigte seine ungehinderte Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Täters und unter Anwendung von körperlicher Gewalt wiederherstellen könnte (BGH NStZ 2008, 624, 625 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 6.7.2010 - 3 StR 180/10). Steckt der Täter einen Gegenstand in Zueignungsabsicht in seine Kleidung, so schließt er allein durch diesen tatsächlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begründet eigenen ausschließlichen Gewahrsam. Die Verkehrsauffassung weist daher im Regelfall einer Person, die einen Gegenstand in der Tasche ihrer Kleidung trägt, die ausschließliche Sachherrschaft zu (vgl. BGHSt 16, 271, 273 f.; 23, 254, 255 m. w. N.; BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09). Der Annahme eines Gewahrsamswechsels steht in diesen Fällen nicht entgegen, dass sich der erbeutete Gegenstand, wie etwa bei Festnahme des Täters am Tatort, noch im Gewahrsamsbereich des Berechtigten befindet. Die Tatvollendung setzt keinen gesicherten Gewahrsam voraus. Die alsbaldige Entdeckung des Täters und seine Festnahme gibt nur die Möglichkeit, ihm die Sache wieder abzunehmen (BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09). Demgemäß nimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung regelmäßig Vollendung der Wegnahme an, wenn der Täter innerhalb fremder Räume leicht bewegliche Gegenstände in seine Kleidung steckt (vgl. BGHSt 26, 24, 25 f.; BGH, Urt. v. 18.2.2010 - 3 StR 556/09; Schmitz in MünchKomm-StGB § 242 Rdn. 52, 61, 72). |
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40 |
| Ein
Diebstahl ist beendet, wenn der Dieb den Gewahrsam an den
entwendeten Gegenständen gefestigt und gesichert hat
(BGHSt 4,
132, 133; 8, 390, 391; BGH, Urt. v. 6.4.1965 – 1 StR
73/65 - BGHSt 20, 194, 196; BGH,
Beschl. v. 26.5.2000 - 4
StR 131/00 - NStZ
2001, 88, 89; BGH,
Beschl. v. 13.8.2002 - 4 StR 208/02 - NStZ 2003, 32
"dem Zugriff des Berechtigten entzogen"; BGH,
Beschl. v. 1.10.2007 - 3
StR 384/07 - wistra 2008, 20; BGH, Beschl. v. 1.2.2011 - 3
StR 432/10 -
StV 2011, 410: bereits abtransportierter und gesicherter Tresor; BGH,
Beschl. v. 13.3.2013 - 2 StR 586/12: in Wohnung eines Mitangeklagten
verbrachte Navigationsgeräte; BGH, Urt. v.
8.10.2014 - 5 StR 395/14 im
Zshg. mit § 252 StGB;
BGH, Beschl. v. 21.12.2016 - 3 StR 453/16 Rn. 12; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 242
Rn. 54). Wann eine ausreichende Sicherung der Beute erreicht ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGHSt 28, 224, 229; BGHR StGB § 252 frische Tat 2, 3; BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 5 StR 395/14; BGH, Beschl. v. 21.12.2016 - 3 StR 453/16 Rn. 12). Maßgebende Kriterien sind, ob sich der Täter noch im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Bestohlenen befindet oder noch direkte Eingriffsmöglichkeiten von diesem oder einem dritten Beobachter - gegebenenfalls in der Form der Nacheile - vorhanden sind (vgl. BGH, Beschl. v. 21.12.2016 - 3 StR 453/16 Rn. 12; BGH, Urt. v. 8.10.2014 - 5 StR 395/14 - BGHR StGB § 252 Frische Tat 5; BGH, Beschl. v. 18.2.1988 - 4 StR 28/88 - BGHR StGB § 252 Frische Tat 3; BGH, Beschl. v. 1.9.1999 - 1 StR 416/99 - NStZ 2000, 31; BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88, 89 mwN; BGH, Beschl. v. 1.2.2011 - 3 StR 432/10 - NStZ 2011, 637, 638). Das wird zwar in der Regel nicht der Fall sein, solange der Täter seine Absicht, sich alsbald mit der Beute zu entfernen, noch nicht verwirklicht hat, sondern sich z.B. auf dem Tatgrundstück, also im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Bestohlenen, befindet (BGHR StGB § 252 frische Tat 2), oder solange der Täter aus anderen Gründen einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, die Beute durch Nacheile zu verlieren (vgl. BGHR StGB § 252 frische Tat 3). Der Diebstahl ist indes beendet, wenn das Diebesgut aus dem räumlichen Bereich des Entwendungsorts entfernt worden ist und Rückholaktivitäten des Eigentümers nicht zu erwarten waren (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2013 - 2 StR 154/13 Rn. 6; vgl. auch BGH, Beschl. v. 18.4.2012 - 2 StR 6/12; BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88, 89). Dies kann aber etwa der Fall sein, wenn sich das Diebesgut nicht mehr im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Berechtigten befand und es diesem vielmehr bereits entzogen war und direkte Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers nicht mehr bestanden. Die neue Sachherrschaft der Täter war beispielsweise gefestigt, wenn diese sich nicht nur vom eigentlichen Tatort sondern sogar schon aus einem Waldstück entfernt hatten, in welchem sie zuvor den gestohlenen Geldautomaten aufgeschweißt und die Beute unter sich aufgeteilt hatten (vgl. BGH, Beschl. v. 1.10.2007 - 3 StR 384/07 - wistra 2008, 20; vgl. auch BGH, Beschl. v. 26.5.2000 - 4 StR 131/00 - NStZ 2001, 88). Beispiel: Der Diebstahl eines Radladers etwa ist beendet, wenn der Radlader aus dem räumlichen Bereich des Entwendungsorts entfernt worden ist und Rückholaktivitäten des Eigentümers nicht mehr zu erwarten sind (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.2012 - 2 StR 6/12; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 242 Rn. 54). Insoweit scheidet eine Strafbarkeit wegen einer Diebstahlstat des Angeklagten aus, dessen Tatbeitrag darin bestand, dem gutgläubigen Spediteur auf Weisung des unbekannten Mittäters bei Übergabe des Radladers am vereinbarten Treffpunkt gefälschte Papiere auszuhändigen und den Frachtbrief auszufüllen, nachdem der zugehörige Radlader bereits in der vorangegangenen Nacht von unbekannten Tätern gestohlen worden war. Die Beteiligung des Angeklagten könnte daher lediglich als Hehlerei in der Form der Absatzhilfe (§ 259 Abs. 1 4. Var. StGB) zu werten sein (vgl. BGH, Beschl. v. 18.4.2012 - 2 StR 6/12). siehe
auch: nachstehend zu Täterschaft und Teilnahme
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45 |
| Mittäter
eines Diebstahls kann etwa auch derjenige sein, der
selbst am Tatort nicht mitwirkt, jedoch die übrigen
Voraussetzungen von Mittäterschaft erfüllt (BGHSt 33,
50, 53;
BGH,
Beschl. v. 13.1.2005 - 3 StR 473/04). Beispiel: Der Angeklagte hat Mitbeteiligten den Auftrag erteilt, ein bestimmtes Gerät zu entwenden, um es sodann an ihn zu übergeben, damit er es verkaufen bzw. für sich verwenden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 13.1.2005 - 3 StR 473/04). Nach der Tatbeendigung können tatunterstützende "Beteiligungshandlungen" Dritter aber nur noch den Tatbestand der Hehlerei (§ 259 StGB) oder der Begünstigung (§ 257 StGB) erfüllen (BGHR StGB § 259 Abs. 1 Absatzhilfe 7 = NStZ-RR 1999, 208; BGH, Beschl. v. 13.8.2002 - 4 StR 208/02 - NStZ 2003, 32). Dem entspricht es, daß nach der Rechtsprechung derjenige, der durch eine vor der Tat abgegebene Erklärung seine Mitwirkung bei der Beuteverwertung zusagt und dann diese Zusage auch einhält, nicht Mittäter, sondern nur Anstifter oder Gehilfe bei der Vortat und außerdem Hehler sein kann (BGH, Beschl. v. 14.11.2001 - 3 StR 379/01 - NStZ 2002, 200, 201 m.w.N.). Dies gilt auch für Bandentaten; denn ein Tätigwerden im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer Straftat genügt nicht, eine Strafbarkeit als Bandentat zu begründen (vgl. BGH StV 2001, 459). Es gelten vielmehr - auch bei der Bandentat - die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln (vgl. BGHSt - GSSt - 46, 321, 338; BGH StV 2002, 191, 192 f.; BGH, Beschl. v. 17.1.2002 - 3 StR 450/01 - und BGH, Urt. v. 14.2.2002 - 4 StR 281/01 - NStZ 2002, 375; BGH, Beschl. v. 13.8.2002 - 4 StR 208/02 - NStZ 2003, 32).  siehe
auch: vorstehend zu Vollendung und Beendigung sowie
BandentatenHat dem Angeklagten die Absicht gefehlt, sich das Stehlgut zuzueignen, kann dieser Umstand der Verurteilung als Mittäter nicht entgegenstehen, wenn bei ihm die Absicht vorhanden war, die Sache einem Dritten zuzueignen (vgl. BGH, Beschl. v. 2.8.2000 - 3 StR 250/00). |
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50 |
| Nach Beendigung der Haupttat ist eine Beihilfe ausgeschlossen (vgl. BGH, Beschl. v. 13.3.2013 - 2 StR 586/12; Fischer StGB, 60. Aufl. § 27 Rn. 6 mwN). Beihilfe zum Diebstahl kann nur bis zu dessen Beendigung geleistet werden, auch sukzessive Mittäterschaft kommt dann nicht mehr in Betracht (BGH NStZ-RR 1999, 208; NStZ 2003, 32, 33; BGH, Beschl. v. 1.10.2007 - 3 StR 384/07 - wistra 2008, 20). Im Einzelfall kann etwa eine Begünstigung nach § 257 Abs. 1 StGB in Betracht kommen (vgl. BGH, Beschl. v. 1.10.2007 - 3 StR 384/07 - wistra 2008, 20). | |
|
55 |
| Nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
befindet
sich ein Täter, der irrtümlich annimmt, sich das
weggenommene
Geld zueignen zu dürfen, in einem den Vorsatz
ausschließenden Tatbestandsirrtum (vgl. BGHR StGB §
249
Zueignungsabsicht 10; BGHSt 17, 87, 91; BGH, Beschl. v. 19.5.1995 - 2
StR 197/95; BGH,
Beschl. v. 15.5.2001 - 3 StR 153/01; BGH,
Beschl. v. 18.7.2003 - 2 StR 239/03).
siehe auch: Irrtum
über Tatumstände,
§ 16 StGB |
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|
§ 242 Abs. 2 StGB |
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| ... (2) Der Versuch ist strafbar. |
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75 |
| Der 1. Strafsenat (BGH, Beschl. v. 15.3.2016 - 1 StR 605/15) hält in folgender Konstellation die Schwelle zum strafbaren Versuch für die Diebstahlstaten für überschritten: Ein gesondert verfolgter Mittäter hatte in einem Selbstbedienungsgeschäft hochwertige Waren in eine Tüte gesteckt und diese zumeist noch in einem anderen Bereich des Geschäfts zwischen Waren verborgen, wo sie absprachegemäß von den Angeklagten abgeholt werden sollten, wozu es jedoch dann nicht kam (vgl. hierzu auch RG, Urt. v. 9.7.1885 – Rep 1677/85 - RGSt 12, 353, 355 f.; BGH, Urt. v. 7.10.1954 – 3 StR 560/53 - NJW 1955, 71; BGH, Urt. v. 18.12.1959 – 4 StR 499/59 - JZ 1960, 447; BGH, Beschl. v. 6.10.1961 – 2 StR 289/61 - BGHSt 16, 271, 274; BGH, Urt. v. 27.2.1975 – 4 StR 310/74 - NJW 1975, 1176, 1177; BGH, Beschl. v. 4.5.1984 – 2 StR 133/84; Vogel, LK StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 97, 100). | |
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Konkurrenzen |
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|
K.1 |
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K.1.1 |
| Nehmen
Diebe bei der Tatausführung mehrere Sachen eines oder
verschiedener Eigentümer weg, liegt
regelmäßig nur ein
Diebstahl vor (vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.1969 - 2 StR 64/69 - BGHSt 22,
350, 351 - NJW 1969, 1037; BGH,
Beschl. v. 27.5.2009 - 5 StR 187/09 -
NStZ-RR 2009, 279; Schmitz in Münch Komm-StGB § 242
Rdn. 167;
Fischer, StGB 56. Aufl. § 242 Rdn. 30). Dasselbe gilt, wenn
sie
nur eine Sache wegnehmen und die Wegnahme weiterer Sachen versuchen
(vgl. BGH,
Beschl. v. 10.2.2009 - 3 StR 3/09 - NStZ-RR 2009, 278). Beispiel: Die Angeklagten hebelten einen Schlüsseltresor auf, in dem ein Unternehmen die Fahrzeugschlüssel seiner Dienstfahrzeuge aufbewahrte. Aus dem Schlüsseltresor entwendeten sie Fahrzeugschlüssel für drei Pkw, um sich damit Zugang zu den Kraftfahrzeugen und sodann diese selbst zu verschaffen. Unmittelbar danach suchten sie die unmittelbare Umgebung nach den Fahrzeugen ab, fanden diese innerhalb kurzer Zeit und fuhren sie nacheinander weg. Die Fahrzeuge wollten sie für sich behalten. Bei natürlicher Betrachtungsweise bildete der Diebstahl der Fahrzeugschlüssel nur einen unselbständigen Teilakt des Diebstahls der Fahrzeuge, wobei er in einem sehr engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit der nachfolgenden Entwendung der Fahrzeuge stand (vgl. BGH, Beschl. v. 27.5.2009 - 5 StR 187/09 - NStZ-RR 2009, 279). Haben der Angeklagte und seine Mittäter die Kennzeichen vor demselben Anwesen am selben Tattag – ersichtlich in einem Zug – an sich gebracht, liegt in einem solchen Fall eine natürliche Handlungseinheit vor (vgl. BGH, Beschl. v. 20.10.2015 - 4 StR 182/15; vgl. zu Pkw-Aufbrüchen BGH, Urt. v. 27.6.1996 – 4 StR 166/96 - NStZ 1996, 493, 494; BGH, Beschl. v. 24.11.2010 – 2 StR 519/10 - NStZ-RR 2011, 111). |
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|
K.1.2 |
| Die Delikte Diebstahl, Trunkenheitsfahrt und Fahren ohne Fahrerlaubnis stehen gemäß § 52 Abs. 1 StGB in Tateinheit zueinander, wenn die den Straftatbeständen zu Grunde liegende Handlung identisch ist, etwa weil im konkreten Fall die Wegnahme des PKW durch das Wegfahren erfolgt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 53. Aufl. § 242 Rdn. 61 m.w.N.). | |
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K.2 |
| Leitsatz
Der Diebstahl einer Scheckkarte kann zu einem Computerbetrug
(durch unberechtigtes Bewirken einer Bargeldauszahlung an einem
Geldautomaten) in Tatmehrheit stehen (BGH,
Beschl. v. 30.1.2001 - 1 StR
512/00 - Ls. - wistra 2001, 178). Zwischen dem Diebstahl und der Brandstiftung kann - auch wenn die Brandstiftung zwischen Vollendung und Beendigung des Diebstahls begangen wurde - Tatmehrheit anzunehmen sein, wenn sie nicht der Sicherung der Beute oder der Flucht diente, sondern der Verdeckung der Täterschaft des Angeklagten bzw. der Begehung des Diebstahls (vgl. BGH, Beschl. v. 26.2.2014 - 4 StR 577/13; vgl. auch BGH, Urt. v. 29.1.1986 - 2 StR 700/85 - NStZ 1986, 314; zum Verdeckungsmord ferner BGH, Urt. v. 24.10.2013 - 4 StR 124/13 - Rn. 8 ff.). |
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K.3 |
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K.3.1 |
| Eine
Wahlfeststellung zwischen einfachem Diebstahl (§ 242
Abs.
1
StGB) und Hehlerei ist möglich (vgl. BGH,
Urt. v. 8.5.2008 - 3
StR
53/08 - NStZ 2008, 646). Dass Diebstahl und Hehlerei rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind und deshalb die Grundlage einer Wahlfeststellung bilden können, ist anerkannt (BGHSt 1, 304; 9, 390, 392; 15, 63), ebenso ist eine Wahlfeststellung zwischen - gewerbsmäßig begangenem - Diebstahl nach §§ 242, 243 Abs, 1 Nr. 3 StGB und gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB zulässig (BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805; BGH, Urt. v. 9.7.1998 - 4 StR 250/98; BGH, Beschl. v. 19.1.2000 - 3 StR 500/99 - NStZ 2000, 473).
siehe auch: Tateinheit,
§ 52 StGB -->
Wahlfeststellung; § 259 StGB, Hehlerei |
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K.3.2 |
| Die
getroffene Postpendenzfeststellung benachteiligt den Angeklagten
unangemessen, wenn die von ihm möglicherweise begangenen
Diebstähle, die im Falle ihres Erwiesenseins einer
Verurteilung
wegen gewerbsmäßiger Hehlerei
entgegenstünden, wegen
Verjährung nicht mehr verfolgt werden können. Der
Zweifelssatz gebietet es deshalb, den Angeklagten so zu stellen, als
habe er diese Diebstähle begangen (BGH,
Beschl. v. 17.6.2003 -
3
StR 183/03 - wistra 2003, 430). siehe auch: Tateinheit,
§ 52 StGB -->
Wahlfeststellung; In dubio pro reo |
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K.3.3 |
| Der
Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit einer
Wahlfeststellung
zwischen Täterschaft und Anstiftung bei Diebstahl bejaht und
geht
auch dort davon aus, beide Möglichkeiten befänden
sich im
Rahmen des von der Anklage zum Gegenstand der Untersuchung gemachten
Vorgangs im Sinne des § 264
StPO (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.1951
- 3
StR 165/51 - BGHSt 1, 127, 129; BGH,
Urt. v. 24.1.2003 - 2 StR 215/02 -
BGHSt 48, 183 - NJW 2003, 1748). siehe auch: Tateinheit,
§ 52 StGB --->
Wahlfeststellung;
Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchdiebstahl,
§ 244 StGB ---> Konkurrenzen |
|
Strafzumessung |
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S.1 |
| Strafrahmen § 242 Abs. 1 StGB: 1
Monat bis 5 Jahre
Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis 360
Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB 1 Monat bis 3 Jahre 9 Monate Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 270 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (doppelte Milderung) 1 Monat bis 2 Jahre 9 Monate 3 Wochen 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 202 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB (dreifache Milderung) 1 Monat bis 2 Jahre 1 Monat 1 Woche 2 Tage Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 151 Tagessätzen ggfls. i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB 1 Monat bis 5 Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 5 bis zu 360 Tagessätzen |
|
|
S.3 |
| Der objektive Verkehrswert der gestohlenen Sache
zum Zeitpunkt der Tat stellt ein taugliches Strafzumessungskriterium
dar. Die Grenze der Geringwertigkeit nach § 243 Abs. 2 und § 248a StGB,
in der nach der gesetzlichen Wertung ein erheblich verminderter
Erfolgsunwert zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Beschl. v. 30.5.2017 - 3
StR 136/17; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5.
Aufl., Rn. 581), richtet sich ebenfalls nach diesem Wert (vgl. BGH,
Beschl. v. 29.10.1980 - 4 StR 534/80 - NStZ 1981, 62, 63; ferner RG,
Urt. v. 12.11.1917 - 1 D 437/17, GA 65 [1918], 545, 546; OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 16.3.1987 - 5 Ss 44/87 - 48/87 I - NJW 1987,
1958). siehe hierzu näher: § 243 StGB Rdn. S.3.1 - Allgemeine
Strafzumessungserwägungen | |
|
S.3.4 |
| Die strafschärfende Wertung des Tatgerichts der Erzählungen des Angeklagten und der Weitergabe von Insiderinformationen, dahingehen, dass diese die Tat überhaupt erst ermöglicht hätten, verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, wenn die Weitergabe von Detailinformationen über die Verhältnisse im Haus des Juweliers die Beihilfehandlung des Angeklagten darstellt (vgl. BGH, Beschl. v. 15.2.2001 - 4 StR 535/00; vgl. auch BGH Urt. v. 26.6.1979 - 1 StR 246/79: dort wurde zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt, dass er sich das Stillhalten bezahlen ließ, die Annahme des Schweigegeldes aber gerade die strafbare Beihilfe begründete). | |
Urteil |
|
|
U.1 |
| Ein
Hinweis auf die Geringwertigkeit einer Sache im Sinne des
§
248a
StGB ist in die Entscheidungsformel nicht mit aufzunehmen (vgl.
BGH,
Beschl. v. 1.3.2007 - 3 StR 6/07; OLG Düsseldorf NJW
1987,
1958). Zu § 248a StGB siehe:
Diebstahl und Unterschlagung
geringwertiger Sachen, § 248a StGB |
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|
U.2 |
| Beispiel: Die Feststellung, der Angeklagte habe zu einem nicht mehr genauer bestimmbaren Zeitpunkt kurz nach dem 4. September 2009 in den Geschäftsräumen eines Schlecker-Markts in S. zehn Packungen Zahnbürstenaufsätze im Gesamtwert von 184,90 € entwendet, beruht nicht auf einer tragfähigen Beweisgrundlage, wenn das Tatgericht insoweit lediglich ausführt, der Diebstahl stehe zu seiner Überzeugung fest "aufgrund der verlesenen Strafanzeige im hinzuverbundenen Verfahren, wo der Angeklagte unter seinen 'Echt-Personalien' auf frischer Tat betroffen wurde." Diese rudimentären Angaben genügen nicht, um die Überzeugungsbildung des Tatgerichts nachvollziehbar darzulegen. Insbesondere erschließt sich jedenfalls nicht ohne nähere Ausführungen, dass auf die Täterschaft des die Vorwürfe bestreitenden Angeklagten allein aus der verlesenen Urkunde gefolgert werden konnte (BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 3 StR 399/12). | |
Prozessuales |
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|
Z.1 |
|
Z.1.1 |
| Die
Verjährungsfrist für Diebstahl (§ 242
StGB)
beträgt fünf Jahre (§ 78
Abs. 3 Nr. 4 StGB)
(vgl. hierzu
etwa BGH, Beschl. v. 20.7.2010 - 3 StR 185/10).
siehe auch:
Verjährungsfrist
§ 78 StGB;
Einstellung bei Verfahrenshindernissen, § 206a StPO |
|
|
Z.4 |
| §
245
StGB sieht bei Straftaten nach § 242
StGB die
Möglichkeit der Anordnung der Führungsaufsicht vor.
Danach
kann, wenn der Angeklagte eine zeitige Freiheitsstrafe von mindestens
sechs Monaten verwirkt hat und die Gefahr besteht, daß er
weitere
Straftaten begehen wird, - unbeschadet der Vorschriften über
die
Führungsaufsicht kraft Gesetzes (§§ 67b,
67c,
67d
Abs. 2
bis 6 und 68f)
- neben der Strafe Führungsaufsicht angeordnet
werden (§ 68
StGB). Die Anordnung von Führungsaufsicht setzt die Wahrscheinlichkeit erneuter Straffälligkeit des Angeklagten voraus (vgl. hierzu Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 68 Rdn. 6) und ist bei der Verhängung mehrjähriger Freiheitsstrafen in der Regel entbehrlich, weil in diesen Fällen entweder § 57 StGB oder § 68f StGB eingreift (vgl. BGHR StGB § 256 Führungsaufsicht 1; BGH, Beschl. v. 8.2.2000 - 4 StR 488/99; Fischer StGB 56. Aufl. § 68 Rdn. 6).
siehe auch: § 68
StGB, Voraussetzungen der
Führungsaufsicht |
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|
Z.8 |
|
Z.8.1 |
| Auf § 242
StGB wird verwiesen in: § 248a StGB
siehe auch: Diebstahl und
Unterschlagung geringwertiger Sachen, § 248a StGB § 261 StGB
siehe auch:
Geldwäsche, § 261 StGB |
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 Strafgesetzbuch - Besonderer Teil - 19. Abschnitt (Diebstahl und Unterschlagung) |
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