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Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 228 StGB
Einwilligung

Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.
Strafgesetzbuch, Stand: 10.3.2017


Überblick zur Darstellung
 § 228 StGB
    Verfassungskonforme Auslegung
    Wirksamkeit der Einwilligung
       Einwilligungsfähigkeit
       Ärztliche Heileingriffe
          Aufklärung vor operativen Eingriffen
       Durch wahrheitswidrige Aufklärung beeinflusste Einwilligung
       Hypothetische Einwilligung
       Mutmaßliche Einwilligung
    Gute Sitten
       Maßgebliche Wertvorstellungen
       Gewicht der Tat
       ex ante-Perspektive
       Unkontrollierbarkeit und Eskalationsgefahr
       Körperverletzungen bei Sportwettkämpfen
       Sog. Bestimmungsmensur
       Herausfordernde "Wette"
       Körperliche Auseinandersetzungen bei Aufnahmeritual einer Gang
       Einverständlich vorgenommene sadomasochistische Praktiken
      Sittenwidrigkeit von Körperverletzungen im Rahmen von verabredeten Schlägereien
    Irrtum
       Verbotsirrtum
       Tatbestandsirrtum
    Einwilligung und Einverständnis
    Rechtsgedanke der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung und Selbsttötung
       Grundsatz site sponsoring
       Abgrenzung Selbst- und Fremdgefährdung
          Fahrlässige Selbst- oder Fremdgefährdung
          Betäubungsmitteldelikte
Prozessuales
    Gesetze
       Verweisungen





§ 228 StGB




Verfassungskonforme Auslegung

5
Verfassungsrechtliche Bedenken, die gegen § 228 StGB erhoben worden sind (vgl. die Nachw. bei Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 228 Rdn. 6), teilt der Bundesgerichtshof nicht (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NJW 2004, 1054 - NStZ 2004, 204).




Wirksamkeit der Einwilligung

10
Eine wirksame Einwilligung setzt voraus, dass sie mit vollem Verständnis der Sachlage erteilt wird und der Einwilligende namentlich eine zutreffende Vorstellung vom voraussichtlichen Verlauf und den möglichen Folgen der zu erwartenden Handlungen hat (vgl. BGH NStZ 2000, 87; BGH, Urt. v. 16.12.2009 - 2 StR 446/09 - NStZ 2010, 389: Drogenkonsum und Bewusstlosigkeit des späteren Opfers).

Einer Einwilligung, gleich ob ausdrücklich oder konkludent erklärt, kommt nur dann rechtfertigende Wirkung zu, wenn die über das betroffene Rechtsgut dispositionsbefugte Person mit voller Kenntnis der Sachlage der Rechtsgutsbeeinträchtigung zustimmt. Der Einwilligende muss also eine zutreffende Vorstellung von dem voraussichtlichen Verlauf und den zu erwartenden Folgen des Angriffs haben (BGH, Beschl. v. 20.11.2012 - 1 StR 530/12; Fischer, StGB, 59. Aufl., 2012, § 228 Rn. 5 mwN).
 




[ Einwilligungsfähigkeit
]

10.1
Fehlende Einwilligungsfähigkeit schließt eine Rechtfertigung aus (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166 - NJW 2004, 2458; zur Einsichts- und Urteilsfähigkeit vgl. BGHSt 4, 88, 90; BGH NStZ 2000, 87, 88). So kann etwa infolge Alkoholisierung und dem dadurch hervorgerufenen Zustand der Einwilligende keine zutreffende Vorstellung von dem voraussichtlichen Verlauf und den möglichen Folgen des zu erwartenden Angriffs haben und damit nicht einwilligungsfähig sein (vgl. BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).

Ärztliche Heileingriffe sind nur durch eine von Willensmängeln nicht beeinflußte Einwilligung des Patienten gemäß § 
228 StGB gerechtfertigt sind (st. Rspr.; vgl. BGHSt 16, 309; BGH, Urt. v. 20.1.2004 - 1 StR 319/03).




[ Ärztliche Heileingriffe
]

10.2
Jede in die körperliche Unversehrtheit eingreifende ärztliche Behandlungsmaßnahme erfüllt den objektiven Tatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung, unabhängig davon, ob sie lege artis durchgeführt und erfolgreich ist (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088; vgl. nur die Nachw. bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 223 Rn. 9 ff.).

Ärztliche Heileingriffe bedürfen deshalb grundsätzlich der Einwilligung des Patienten bzw. bei minderjährigen Patienten von deren Eltern, um rechtmäßig zu sein. Diese Einwilligung kann aber wirksam nur erteilt werden, wenn der Patient in der gebotenen Weise über den Eingriff, seinen Verlauf, seine Erfolgsaussichten, Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlich anderen Belastungen aufgeklärt worden ist (vgl. BGHSt 16, 309; BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.; BGH, Urt. v. 5.7.2007 - 4 StR 549/06 - NStZ-RR 2007, 340; BGH, Urt. v. 23.10.2007 - 1 StR 238/07 - NStZ 2008, 150; BGH, Beschl. v. 20.12.2007 - 1 StR 576/07 - NStZ 2008, 278: "Wiederverwendung angebrochener Propofolflaschen mit Narkosemittel"; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088 "Einsatz von unsterilem Zitronensaft zur Wundheilung nach Darmoperation"; Ehlers/Broglie, Arzthaftungsrecht 2. Aufl. Rdn. 769). Nur so wird das aus der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) abgeleitete Selbstbestimmungsrecht des Patienten sowie sein Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 
2 Abs. 2 Satz 1 GG) gewahrt (vgl. BGH, Urt. v. 14.2.1989 - VI ZR 65/88 - BGHZ 106, 391; BGH, Urt. v. 29.6.1995 - 4 StR 760/94 - NStZ 1996, 34; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088).

Die Durchführung der Aufklärung obliegt grundsätzlich dem behandelnden Arzt als eigene ärztliche Aufgabe. Sofern er sie auf einen anderen Arzt delegiert, muss er deren ordnungsgemäße Erfüllung sicherstellen, sei es durch ein Gespräch mit dem Patienten oder durch Überprüfung der schriftlichen Erklärung in den Krankenakten (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.2007 - VI ZR 206/05 - BGHZ 168, 364 - NJW-RR 2007, 310; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 4. Auflage 2008, Teil I § 1 Rn. 104a, Seite 148 und Rn. 106 aE, Seite 151).

Inhaltlich ist der Patient über die Chancen und Risiken der Behandlung im "Großen und Ganzen" aufzuklären, ihm muss ein zutreffender Eindruck von der Schwere des Eingriffs und von der Art der Belastungen vermittelt werden, die für seine körperliche Integrität und seine Lebensführung auf ihn zukommen können. Eine solche "Grundaufklärung" hat regelmäßig auch einen Hinweis auf das schwerste, möglicherweise in Betracht kommende Risiko zu beinhalten; eine exakte medizinische Beschreibung all dessen bedarf es jedoch nicht (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.1991 - VI ZR 232/90 - NJW 1991, 2346; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088). Der konkrete Umfang der Aufklärungspflicht bestimmt sich in Abhängigkeit von der jeweiligen Behandlungsmaßnahme und unter Berücksichtigung der Dringlichkeit des Eingriffs. Je weniger ein sofortiger Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindrücklicher ist der Patient, dem der Eingriff angeraten wird oder der ihn selbst wünscht, über die Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen zu informieren (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1990 - VI ZR 8/90 - MedR 1991, 85; BGH, Urt. v. 10.2.1959 - 5 StR 533/58 - BGHSt 12, 379; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088).

Der Zweifelssatz ist hier kein tauglicher Maßstab für den Umfang der den Angeklagten treffenden Aufklärungspflicht. Die Aufklärung soll den Patienten gerade in die Lage versetzen, eine autonome Entscheidung darüber zu treffen, ob er sich dem körperlichen Eingriff unterzieht, und etwaige - auch unklare - Risiken zu beurteilen (vgl. 
BGH, Urt. v. 23.10.2007 - 1 StR 238/07 - NStZ 2008, 150). Eine rechtswidrige Körperverletzung liegt etwa auch vor, wenn der Angeklagte seine Patienten nicht darüber aufgeklärt hat, dass wegen Unwürdigkeit und Unzuverlässigkeit das Ruhen seiner deutschen Approbation angeordnet worden war. Diese Aufklärungspflicht bestand unabhängig davon, ob sich der Angeklagte durch seine Tätigkeit nach der Bundesärzteordnung bzw. dem Zahnheilkundegesetz strafbar machte oder nicht. Ihre Verletzung führte dazu, dass die Einwilligung der Patienten jeweils unwirksam war (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.2005 - 3 StR 385/04 - wistra 2006, 67).

Es bestehen grundlegende Bedenken dagegen, die Grundsätze der Aufklärungspflicht bei ärztlicher Heilbehandlung uneingeschränkt in Fällen anzuwenden, in denen sich selbstverantwortliche Personen auf eine Behandlung einlassen, die offensichtlich die Grenzen auch nur ansatzweise anerkennenswerter ärztlicher Heilkunst überschreitet (vgl. BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341 betr. Psycholyse unter Einsatz illegaler Drogen; vgl. auch § 13 BtMG).




- Aufklärung vor operativen Eingriffen

10.2.1
Zum Kern der Patientenaufklärung über einen operativen Eingriff zählt insbesondere die Erläuterung des sicher oder regelmäßig eintretenden post-operativen Zustands (Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C. Haftung aus Aufklärungsfehler Rn. 18 f.). So kann etwa der Hinweis auf ein gegenüber dem Normalfall erhöhtes Wundinfektionsrisiko geboten sein (BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088; OLG Hamm, Urt. v. 16.6.2008 - 3 U 148/07; OLG Brandenburg, Urt. v. 13.11.2008 - 12 U 104/08 - VersR 2009, 1230).

Ausnahmsweise ist auch über schwerwiegende Risiken einer Folgebehandlung zu informieren, die trotz kunstgerechter Operation nötig werden kann, weil sich eine mit dieser verbundene Komplikationsgefahr verwirklicht. Dies folgt daraus, dass der Patient über alle schwerwiegende Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, auch dann aufzuklären ist, wenn sie sich nur selten verwirklichen. Für die ärztliche Hinweispflicht kommt es entscheidend nicht nur auf einen bestimmten Grad der Komplikationsdichte, sondern maßgeblich auch darauf an, ob das in Frage stehende Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet und bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten besonders belastet. In solchen Fällen besteht zwischen einer ersten Operation und möglicherweise notwendig werdenden Folgebehandlungen ein enger Zusammenhang, der die Aufklärung über die Risiken der späteren Therapie schon vor dem ersten Eingriff erfordert (BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088).


So ist etwa der Patient vor der Durchführung einer Nierenbeckenplastik darüber aufzuklären, dass die hiermit verbundene Gefahr einer Anastomoseinsuffizienz eine Nachoperation erforderlich machen kann, die mit zehnprozentiger Wahrscheinlichkeit einen Nierenverlust zur Folge hat (BGH, Urt. v. 9.7.1996 - VI ZR 101/95 - NJW 1996, 3073; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088). Ähnliches gilt vor der Entfernung einer Gallenblase, bei der mit erhöhter Wahrscheinlichkeit eine Choledochusrevision vorzunehmen ist, die infolge der aggressiven Manipulation an den Gallenwegen in zwei Prozent der Fälle eine Entzündung der Bauchspeicheldrüse auslöst (BGH, Urt. v. 21.11.1995 - VI ZR 341/94, NJW 1996, 779; BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088).

Ist eine Aufklärung der Patientin darüber, dass die Hinzuziehung eines Anästhesisten medizinisch geboten war, nicht erfolgt, berechtigt dies zur Annahme eines durchgreifenden Aufklärungsmangels (BGH, Urt. v. 19.11.1997 – 3 StR 271/97 - BGHSt 43, 306, 309; BGH, Urt. v. 7.7.2011 - 5 StR 561/10). Hätte die Patientin unter dieser Prämisse die Vornahme der Operation abgelehnt, deren Durchführung ohne Anästhesisten sie ersichtlich auch nicht etwa kurzfristig bei Kenntnis von der Situation zu Beginn des Eingriffs schlüssig gebilligt hat, führt dies zu der Bewertung des Eingriffs als Körperverletzung (vgl. BGHSt aaO S. 309; BGH, Urt. v. 22.12.2010 – 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088, 1089, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt; BGH, Urt. v. 25.9.1990 – 5 StR 342/90; BGH, Urt. v. 5.7.2007 – 4 StR 549/06 - BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2 und 8; BGH, Urt. v. 7.7.2011 - 5 StR 561/10).

Im Rahmen der primär dem Arzt überlassenen Therapiewahl ist ihm zwar die Anwendung einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode (BGH, Urt. v. 29.1.1991 - VI ZR 206/90 - BGHZ 113, 297; BGH, Urt. v. 22.5.2007 - VI ZR 35/06 - BGHZ 172, 254) nicht untersagt. Zur Wirksamkeit der Einwilligung muss der Patient aber über die beabsichtigte Therapie aufgeklärt worden sein; neben der allgemeinen Aufklärung über das Für und Wider dieser Methoden ist auch darüber zu informieren, dass der geplante Eingriff (noch) nicht medizinischer Standard ist und dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind (BGH, Urt. v. 22.12.2010 - 3 StR 239/10 - NJW 2011, 1088; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., C. Haftung aus Aufklärungsfehler, Rn. 39, 46; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 11. Auflage 2010, B. Die Haftungstatbestände, Rn. 454a, 455).
 




[ Durch wahrheitswidrige Aufklärung beeinflusste Einwilligung
]

10.3
Ärztliche Heileingriffe sind nur durch eine von Willensmängeln nicht beeinflußte Einwilligung des Patienten gemäß § 228 StGB gerechtfertigt (BGHSt 16, 309). Die durch Täuschung herbeigeführte Einwilligung ist unwirksam und kann keine rechtfertigende Wirkung entfalten (vgl. BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - StV 2004, 376).

Die Rechtswidrigkeit entfällt aber, wenn der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in den tatsächlich vorgenommenen Eingriff eingewilligt hätte. Der nachgewiesene Aufklärungsmangel kann nur dann zur Strafbarkeit wegen Körperverletzung und wegen der Akzessorietät auch nur dann zur Strafbarkeit der Anstiftung zu dieser Tat führen, wenn bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Einwilligung unterblieben wäre (BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 2; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 223 Rdn. 40; BGH NStZ 1996, 34 - Urt. v. 29.6.1995 - 4 StR 760/94 -; im Zivilrecht BGH NJW 1984, 1397; BGH NJW 1991, 2344). Dies ist dem Arzt nachzuweisen. Verbleiben Zweifel, so ist nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zugunsten des Arztes davon auszugehen, daß die Einwilligung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erfolgt wäre (BGH NStZ 1996, 34; 
BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - StV 2004, 376; vgl. auch vorstehende Erwägung in BGH, Urt. v. 23.10.2007 - 1 StR 238/07 - NStZ 2008, 150 zum Zweifelssatz bei Verletzung der Aufklärungspflicht; Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl. 2003, Rdn. 132).  




[ Hypothetische Einwilligung
]

10.4
Die Rechtswidrigkeit kann auch dann entfallen, wenn im Falle eines Aufklärungsmangels der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte (vgl. BGH NStZ-RR 2004, 16 = BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 7; BGH, Urt. v. 5.7.2007 - 4 StR 549/06 - NStZ-RR 2007, 340). Eine Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff, jedenfalls bei Fehlen einer weitergehenden Aufklärung, bezieht sich jedoch nur auf eine lege artis, d.h. nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft durchgeführte Heilbehandlung (vgl. BGHSt 43, 306, 309; BGH, Urt. v. 5.7.2007 - 4 StR 549/06 - NStZ-RR 2007, 340: "kosmetische Operation"BGH, Urt. v. 23.10.2007 - 1 StR 238/07 - NStZ 2008, 150: "Turboentzug"; Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht 4. Aufl., S. 168 Rdn. 13). Im Falle des Fehlens einer (hypothetischen) Einwilligung stellt sich der operative Eingriff als tatbestandsmäßige und rechtswidrige Körperverletzung dar. Eine vorsätzliche Tat könnte dem Angeklagten nur dann nicht vorgeworfen werden, wenn er irrig vom Vorliegen eines rechtfertigenden Sachverhalts ausgegangen wäre (vgl. hierzu BGHR StGB § 223 Abs. 1 Heileingriff 4 m.w.N.; BGH, Urt. v. 5.7.2007 - 4 StR 549/06 - NStZ-RR 2007, 340).

Bei der Kausalitätsprüfung ist auf das konkrete Entscheidungsergebnis des jeweiligen Patienten abzuheben. Es kommt nicht darauf an, daß er sich ohnehin hätte operieren lassen müssen oder daß ein vernünftiger Patient eingewilligt hätte (BGH NJW 1984, 1397; 
BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - StV 2004, 376).

Bei einer Befragung des Geschädigten zur hypothetischen Einwilligung ist dessen Äußerung und Begründung einer Würdigung zu unterziehen. Diese muß erkennen lassen, daß die Entscheidung des Patienten zum damaligen Zeitpunkt aus seiner Sicht bei Aufdeckung des wahren Sachverhalts eine nachvollziehbare und mögliche Schlußfolgerung ist (BGH NStZ 1996, 34; 
BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - StV 2004, 376). Eine andere Bewertung kann sich ergeben, wenn der Angeklagte den Geschädigten gezielt über die mangelnden validen Erfolgsaussichten der Behandlung getäuscht hatte (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2013 - 1 StR 320/12; ferner BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - NStZ-RR 2004, 16, 17).

Die Feststellung etwa, dass im Anschluss an eine befundlose Koloskopie auch eine Magenspiegelung grundsätzlich indiziert war, sagt nichts darüber aus, dass diese Untersuchung eilig erfolgen musste und nicht eine vorherige Einwilligung des Patienten eingeholt werden konnte. Das zur Wahrung der Persönlichkeit des Patienten erforderliche Selbstbestimmungsrecht (vgl. dazu u.a. BGH, Urt. v. 4.10.1999 - 5 StR 712/98 - BGHSt 45, 219, 225) steht einer voreiligen ärztlichen Maßnahme entgegen, zumal, wenn es sich nicht um eine dringende Heilbehandlung, sondern lediglich um eine Untersuchung aus Diagnosegründen handelt (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11 - NStZ 2012, 205 f.). Ergeben die Feststellungen, dass der Angeklagte nicht an eine Einwilligung glaubte, kommt eine Strafbarkeit nach § 227 StGB in Betracht, wenn die spezifische Gefährlichkeit der - kausalen - Körperverletzung sich in der Todesfolge niedergeschlagen hat und wenn dem Angeklagten hinsichtlich dieser Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last liegt (§ 18 StGB; vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11 - NStZ 2012, 205 f.).

Zu einem Fall (neuartige Behandlungsmethode bei Leberzirrhose als Alternative zur Lebertransplantation), bei der der BGH von Rechts wegen nicht beanstandet hatte, dass die Strafkammer sich bei dieser besonderen, durch Tatsachen fundierten Sachlage keine Überzeugung dahingehend hat bilden können, dass der Geschädigte bei vollständiger Aufklärung die Einwilligung in den Eingriff verweigert hätte, oder dass die Angeklagten mit einer solchen Verweigerung gerechnet hätten vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2013 - 1 StR 320/12 (vgl. zur Anwendung des Zweifelssatzes BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11 - NStZ 2012, 205; 
BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - NStZ-RR 2004, 16, 17 mwN; BGH, Urt. v. 29.6.1995 - 4 StR 760/94 - NStZ 1996, 34, 35).

Mit Blick auf den Vorwurf der fahrlässigen Tötung kann im Zusammenhang mit der erteilten hypothetischen Einwilligung des Geschädigten der erforderliche Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen den Aufklärungsverstößen und dem Tod des Geschädigten zu verneinen sein (vgl. BGH, Urt. v. 20.2.2013 - 1 StR 320/12; zur hypothetischen Einwilligung mit Blick auf den Maßstab der zudem erforderlichen Vorhersehbarkeit, vgl. auch BGH, Urt. v. 28.10.1960 - 4 StR 375/60; BGH, Urt. v. 28.6.1963 - 4 StR 202/63 - JZ 1964, 231 f.).

zu dieser Rechtsfigur vgl. auch 
BGH, Urt. v. 20.1.2004 - 1 StR 319/03 - NStZ 2004, 442; BGH, Urt. v. 29.6.1995 - 4 StR 760/94 - NStZ 1996, 34 f.; BGH, Urt. v. 20.2.2013 - 1 StR 320/12; weit. Nw. bei Sowada NStZ 2012, 1 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 23.10.2007 - 1 StR 238/07BGH, Urt. v. 5.7.2007 - 4 StR 549/06 - NStZ-RR 2007, 340, 341).  




[ Mutmaßliche Einwilligung
]

10.5
Von der hypothetischen Einwilligung ist die mutmaßliche Einwilligung zu unterscheiden. Bei letzter geht es um das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes bei einem ärztlichen Eingriff, der dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht, der nicht befragt werden kann (vgl. zum Begriff BGHSt 35, 246; BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - StV 2004, 376). 




Gute Sitten

15




[ Maßgebliche Wertvorstellungen
]

15.5
Der Begriff der "guten Sitten" betrifft weniger außerrechtliche, ethischmoralische Kategorien. Um dem Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens zu genügen, muß der Begriff der guten Sitten auf seinen rechtlichen Kern beschränkt werden. Ein Verstoß gegen die Wertvorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder des mit der Tat befaßten Strafgerichts genügt nicht. Läßt sich nach rechtlichen Maßstäben die Sittenwidrigkeit nicht sicher feststellen, scheidet eine Verurteilung wegen eines Körperverletzungsdelikts aus (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204; BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166 - NJW 2004, 2458). Ein Verstoß der Körperverletzungstat gegen die guten Sitten kann nur angenommen werden kann, wenn sie nach allgemein gültigen moralischen Maßstäben, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können, mit dem eindeutigen Makel der Sittenwidrigkeit behaftet ist (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204). In diesem Sinne ist eine Körperverletzung trotz Einwilligung des Geschädigten nach der allgemein gebrauchten Umschreibung dann sittenwidrig, wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGHSt 4, 24, 32; 4, 88, 91; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204; Hirsch in LK 11. Aufl. § 228 Rdn. 6 m. w. N.).

Die allgemein gültigen, vernünftigerweise nicht anzweifelbaren sittlichen Wertmaßstäbe sind allgemeinkundig. Sie stehen daher der Kenntnisnahme durch das Revisionsgericht offen, ohne daß es ihrer Darlegung im tatrichterlichen Urteil bedarf (vgl. BGHSt 6, 292, 296; 
BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204; BayObLGSt 1987, 171, 173; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2452, 2453; Kuckein in KK 5. Aufl. § 337 Rdn. 3; Meyer-Goßner/Cierniak StV 2000, 696, 699).

Nach dem Wortlaut des § 
228 StGB ist entscheidend, ob die Tat gegen die guten Sitten verstößt. Unerheblich ist daher, ob dieser Makel - auch oder nur - der Einwilligung anhaftet (BGHSt 4, 88, 91; BGH NStZ 2000, 87, 88; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204). Demgemäß kann die Prüfung der Sittenwidrigkeit der Tat nicht allein daran anknüpfen, ob mit der Tat verwerfliche Zwecke verfolgt werden, etwa weil sie der Vorbereitung, Vornahme, Verdeckung oder Vortäuschung einer Straftat (so aber Horn/Wolters in SK-StGB 57. Lfg. - August 2003 - § 228 Rdn. 9) oder anderen unlauteren Zielen dienen (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204). So ist etwa die einverständliche Heroininjektion nicht schon deswegen sitten- und damit gemäß § 228 StGB rechtswidrig, weil sich der Angeklagte durch die Tat jedenfalls nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchs. b BtMG strafbar gemacht hat (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204).

Die Einwilligung in eine einvernehmliche körperliche Auseinandersetzung kann wirksam sein, wenn die Tat nicht gegen die guten Sitten verstößt. Dies kann sowohl in Ansehung des Zwecks der Auseinandersetzung - der Angeklagte wollte den Nebenkläger wegen eines jedenfalls aufgrund des Zweifelssatzes anzunehmenden, unangemessenen Vorverhaltens maßregeln und hat damit keine "unlauteren" Ziele (vgl. BGH, Beschl. v. 12.6.2012 - 3 StR 163/12; 
BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 170) verfolgt - als auch im Hinblick auf das Maß der Rechtsgutsverletzung und der damit verbundenen weitergehenden Gefahren für Leib und Leben des Nebenklägers gelten (vgl. BGH, Beschl. v. 12.6.2012 - 3 StR 163/12; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 42; BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 171 f.).

Aus BGH, Urt. v. 22.1.2015 - 3 StR 233/14:
Wann eine Tat gegen die guten Sitten verstößt, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht immer einheitlich beurteilt worden. Anfangs spielten, insoweit in Anlehnung an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RG, Urt. v. 23.2.1940 - 1 D 39/40 - RGSt 74, 91, 93 f.), "vor allem die Beweggründe eine wesentliche Rolle" (BGH, Urt. v. 29.1.1953 - 5 StR 408/52 - BGHSt 4, 24, 31). Daneben wurde aber stets auch die Schwere der Verletzungen in den Blick genommen (BGH aaO), wobei zum Teil ohne weitere Auseinandersetzung mit dem verfolgten - offensichtlich verwerflichen - Zweck eine Sittenwidrigkeit unter bloßem Hinweis auf die Geringfügigkeit der Verletzung verneint wurde (BGH, Urt. v. 15.10.1991 - 4 StR 349/91 - BGHSt 38, 83, 87). Das Abstellen auf das Gewicht des Körperverletzungserfolgs wurde alsdann ausdrücklich als vorrangig betont, ohne jedoch - worauf es in den zu entscheidenden Fällen auch nicht ankam - die Herleitung der Sittenwidrigkeit aus der Zweckrichtung der Tatbegehung ausdrücklich auszuschließen (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 44; BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 170 f.; BGH, Urt. v. 18.9.2008 - 5 StR 224/08 Rn. 24; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55, 62 f. - zu § 222 StGB). Ob diese Maßgeblichkeit des Taterfolgs aus den allgemein gültigen moralischen Maßstäben herzuleiten sei, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden könnten und die allgemeinkundig seien (so 
BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 40 f.; zustimmend: Kühl, Festschrift Schroeder, 2006, 521, 532), oder ob durch das Abstellen auf den Schweregrad des Rechtsgutsangriffs der Begriff der guten Sitten auf seinen rechtlichen Kern beschränkt werde (so BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 169 ff.; zustimmend: Hirsch, Festschrift Amelung, 2009, 181, 197 f.), ist dabei unterschiedlich beurteilt worden.

Der von dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefundene Lösungsansatz, der maßgeblich auf Art und Schwere des Rechtsgutsangriffs abstellt, entspricht der herrschenden Meinung im Schrifttum (s. die Nachweise bei Hardtung, Jura 2005, 401, 404; aA Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, 136 ff.; NK-StGB-Paeffgen aaO, Rn. 44 ff., die § 
228 StGB wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG für verfassungswidrig halten; dagegen MüKoStGB/Hardtung aaO, § 228 Rn. 29; s. auch BeckOKStGB/Eschelbach [Stand: 1. Juli 2014], § 228 Rn. 22 mwN). Bei auch insoweit teilweise unterschiedlichen Begründungsansätzen - etwa Bestimmung eines Daseins-Minimums, das allen Menschen gemeinsam ist und dessen Schmälerung deshalb selbst bei Zustimmung des Betroffenen von der Rechtsgemeinschaft nicht hingenommen werden darf (so Duttge, Gedächtnisschrift Ellen Schlüchter, 2002, 775, 784, 786, 791) oder Vornahme einer Nachteils-Vorteils-Abwägung (so MüKoStGB/Hardtung aaO, § 228 Rn. 18 ff.) - besteht Einigkeit, dass wegen des Erfordernisses der Sittenwidrigkeit der Tat und nicht der Einwilligung das Rechtsgut der §§ 223 ff. StGB maßgeblicher Anknüpfungspunkt (Hirsch aaO, S. 193) und dass wegen des Grundsatzes der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens der Sittenverstoß eindeutig sein müsse (vgl. LK/Hirsch aaO, § 228 Rn. 2; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 41), was nur bei einer Rechtsgutsverletzung von einigem Gewicht der Fall sein könne. Dabei wird zutreffend darauf hingewiesen, dass die Versagung der rechtfertigenden Kraft einer Einwilligung nicht einen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Verletzten bezwecke - die Selbstverletzung unterfällt bereits nicht dem Tatbestand der §§ 223 ff. StGB -, sondern eine Begrenzung der Handlungsfreiheit des Verletzenden (Hirsch, ZStW 1971, 140, 167; zu diesem Tabuisierungsgedanken auch MüKoStGB/Hardtung aaO, Rn. 23; Duttge aaO). Eine solch gewichtige Betroffenheit des Rechtsguts der körperlichen Unversehrtheit hat die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann angenommen, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 44; BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 170 f.; BGH, Urt. v. 18.9.2008 - 5 StR 224/08 Rn. 24; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55, 62 f. - zu § 222 StGB). Es ist eine Beurteilung der Tat aus einer ex-ante-Sicht vorzunehmen (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 44; BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 173; BGH, Urt. v. 18.9.2008 - 5 StR 224/08 Rn. 24; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55, 62 f.; BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12 - BGHSt 58, 140, 146; MüKoStGB/Hardtung aaO, § 228 Rn. 27, 33; LK/Hirsch aaO, § 228 Rn. 3; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 228 Rn. 4; Jäger, JA 2013, 634, 636); maßgeblich ist mithin das Gewicht der durch die Tathandlung geschaffenen Verletzungsgefahr (MüKoStGB/Hardtung aaO, § 228 Rn. 27, 33; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55, 62 f.). Dass nicht nur auf das Ausmaß der tatsächlich eingetretenen Verletzung abgestellt werden kann, folgt im Übrigen bereits daraus, dass § 228 StGB angesichts seiner systematischen Stellung auch §§ 223, 224 StGB in Bezug nimmt, es mithin Fälle geben muss, die trotz minder schwerer Verletzung das Verdikt der Sittenwidrigkeit nach sich ziehen (MüKoStGB/Hardtung aaO, Rn. 24).

Der zu konstatierenden Unbestimmtheit des Begriffs der guten Sitten ist dadurch zu begegnen, dass er in § 
228 StGB strikt auf das Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte bezogen und auf seinen Kerngehalt reduziert wird. Gesellschaftliche Vorstellungen oder der durch die Tat verfolgte Zweck können lediglich dazu führen, dass ihretwegen eine Einwilligung trotz massiver Rechtsgutsverletzungen Wirksamkeit entfalten kann, wie dies etwa in Fällen des ärztlichen Heileingriffs angenommen wird (vgl. Otto, Festschrift Tröndle, 1989, 157, 168; MüKoStGB/Hardtung aaO, § 228 Rn. 26; LK/Hirsch aaO, § 228 Rn. 9; Jäger, JA 2013, 634, 637) oder auch bei Kampfsportarten der Fall ist, die direkt auf die körperliche Misshandlung des Gegners ausgelegt sind und bei denen die ausgetragenen Kämpfe zu schwersten Verletzungen oder Gesundheitsschädigungen, ja selbst zum Tod der Kontrahenten führen können (vgl. etwa Dölling, ZStW 1984, 36, 64, der auf das rechtlich anerkannte gesellschaftliche Interesse an der Ausübung solcher Sportarten abstellt; im Ergebnis auch Jäger aaO). Zur Feststellung eines Sittenverstoßes und damit - über die Unbeachtlichkeit der Einwilligung - zur Begründung der Strafbarkeit von einvernehmlich vorgenommenen Körperverletzungen können sie hingegen nicht herangezogen werden. Insoweit sind aber Wertungen, die der Gesetzgeber vorgegeben hat, zu berücksichtigen (vgl. dazu auch Sternberg-Lieben, JZ 2013, 953, 954 f.).




[ Gewicht der Tat
]

15.10
In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre hält der Bundesgerichtshof für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Tat nach § 228 StGB vorrangig das Gewicht des jeweiligen tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs und damit ein objektives Kriterium für ausschlaggebend. Hierbei sind in erster Linie der Umfang der vom Opfer hingenommenen körperlichen Mißhandlung oder Gesundheitsschädigung und der Grad der damit verbundenen Leibes- oder Lebensgefahr maßgeblich. Ob diese Grenze überschritten ist, ist auf Grund einer "ex-ante" vorzunehmenden Beurteilung zu entscheiden. Die Grenze zur Sittenwidrigkeit ist jedenfalls dann überschritten, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204; BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166 - NJW 2004, 2458). Angesichts des Umfangs der dem Opfer beigebrachten Gesundheitsschädigung und des Grades der damit verbundenen weiteren Leibes- oder Lebensgefahr kann die Körperverletzung auch bei einer Einwilligung unvereinbar mit den guten Sitten sein (vgl. BGHSt 49, 34, 42; 49, 166, 171 f.; BGH, Urt. v. 16.12.2009 - 2 StR 446/09 - NStZ 2010, 389).

Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen darauf abgestellt, dass bei einer Einwilligung in die (vorsätzliche) Körperverletzung die Grenze zur Sittenwidrigkeit jedenfalls dann überschritten sei, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht werde. Für diese Eingrenzung spreche sowohl der Normzweck des § 228 StGB als auch die aus der Vorschrift des § 216 StGB abzuleitende gesetzgeberische Wertung. Sie begrenzten die rechtfertigende Kraft der Einwilligung in eine Tötung oder Körperverletzung, da das Gesetz ein soziales bzw. Allgemeininteresse am Erhalt dieser Rechtsgüter auch gegen den aktuellen Willen des Betroffenen verfolge (BGHSt 49, 34, 42, 44; 166, 173 f. = JR 2004, 472 m. Anm. Hirsch = JZ 2005, 100 m. Anm. Arzt). Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof auf die Fälle übertragen, in denen das spätere Opfer in das Risiko des eigenen Todes eingewilligt und sich dieses anschließend - im Rahmen des von der Einwilligung „gedeckten„ Geschehensablaufs - verwirklicht hat. Auch in diesen Fällen scheide eine Rechtfertigung der Tat durch die Einwilligung des Opfers bei konkreter Todesgefahr aus (BGHSt 49, 166, 175; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55 - NStZ 2009, 148: betr. gefährliches Handeln im Straßenverkehr (Autorennen)).

Nach Auffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs kann bei tatsächlich eingetretenem Tod die Einwilligung des Opfers in die Lebensgefährdung in keinem Fall rechtfertigende Wirkung hinsichtlich der Todesfolge entfalten, obwohl dieselbe Handlung, soweit sie lediglich die Körperverletzung eines anderen Geschädigten bewirkt, durch dessen Einwilligung gerechtfertigt sein kann (BGHSt 4, 88, 93; BGH VRS 17, 277, 279; BGH, Urt. v. 20.6.2000 - 4 StR 162/00, insoweit in NStZ 2000, 583 nicht abgedruckt).


   siehe auch: Körperverletzung mit Todesfolge, § 227 StGB

Der Bundesgerichtshof beurteilt in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unvereinbarkeit einer Körperverletzung mit den „guten Sitten“ im Sinne von § 228 StGB trotz Einwilligung des betroffenen Rechtsgutsinhabers im Grundsatz vorrangig anhand der Art und des Gewichts des eingetretenen Körperverletzungserfolges sowie des damit einhergehenden Gefahrengrades für Leib und Leben des Opfers (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 42; BGH, Urt. v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 170 f., 172 f.; siehe auch BGH, Urt. v. 16.12.2009 – 2 StR 446/09 - NStZ 2010, 389 f.; anders noch BGH, Urt. v. 29.1.1953 – 5 StR 408/52 - BGHSt 4, 24, 31). Diesem Maßstab entsprechend wird die Körperverletzung nach insoweit übereinstimmender höchstrichterlicher Rechtsprechung jedenfalls dann als sittenwidrig bewertet, wenn bei objektiver Betrachtung unter Einbeziehung aller maßgeblichen Umstände die einwilligende Person durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird (BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 44; BGH, Urt. v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 173; BGH, Urt. v. 20.11.2008 – 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55, 62 Rn. 28 und 63 Rn. 29; siehe auch BGH, Urt. v. 18.9.2008 – 5 StR 224/08 [insoweit in NStZ 2009, 401-403 nicht abgedruckt]; BGH, Beschl. v. 20.7.2010 – 5 StR 255/10 ; BGH, Beschl. v. 12.6.2012 – 3 StR 163/12). Die Anknüpfung des für die Sittenwidrigkeit heranzuziehenden Maßstabs an das Ausmaß der mit der Körperverletzung einhergehenden Rechtsgutsgefährdung findet sich auch bereits in früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (etwa BGH, Urt. v. 15.10.1991 – 4 StR 349/91 - BGHSt 38, 83, 87 „nur geringfügige Verletzung“). Die vorrangige Ausrichtung der Anwendung von § 228 StGB an dem mit der Körperverletzung einhergehenden Grad der Gefährdung der Rechtgüter Leben und körperliche Unversehrtheit wird auf die Erwägung gestützt, im Grundsatz sei lediglich bei (drohenden) gravierenden Verletzungen der staatliche Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Rechtsgutsinhabers legitim (vor allem BGH, Urt. v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 171 mwN; siehe auch Fischer, StGB, 60. Aufl., § 228 Rn. 10 sowie Hardtung in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 228 Rn. 23) (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).

Die Vornahme einer mit konkreter Todesgefahr für den Einwilligenden verbundenen Körperverletzung beschreibt danach einen Grad der Gefährlichkeit der Handlung und des daraus resultierenden Risikos für Leib und Leben, bei dessen Erreichen die Körperverletzung regelmäßig gegen die guten Sitten verstößt. Dieser Maßstab bestimmt jedoch die von § 228 StGB erfassten Konstellationen einer trotz erteilter Einwilligung sittenwidrigen Körperverletzung nicht abschließend. So kann trotz einer im Zeitpunkt der Vornahme der Körperverletzungshandlung auf der Grundlage der vorausschauenden Betrachtung aller maßgeblichen Umstände zu prognostizierenden konkreten Todesgefahr ein Sittenverstoß fehlen und der erteilten Einwilligung rechtfertigende Wirkung zukommen. Für die Einwilligung zu lebensgefährlichen ärztlichen Heileingriffen ist dies in der Rechtsprechung anerkannt (BGH, Urt. v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 171; BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).




[ ex ante-Perspektive ]

15.15
Es entspricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 228 StGB, die Sittenwidrigkeit der Tat trotz Einwilligung danach zu bestimmen, ob „bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird“ (BGH, Urt. v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 173). Maßgeblich ist in zeitlicher Hinsicht damit eine ex ante-Perspektive der Bewertung des Gefährlichkeitsgrades der Körperverletzungshandlung (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12; Hardtung  in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 228 Rn. 27). Bei durch diese verursachter konkreter Todes- bzw. Lebensgefahr kann regelmäßig ein die Grenze der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 228 StGB überschreitendes Ausmaß der Gefährlichkeit für die Rechtsgüter Leib und Leben angenommen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 20.7.2010 – 5 StR 255/10 bzgl. mit konkreter Todesgefahr verbundenen Faustschlägen gegen die Schläfenregion; BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).

L E I T S A T Z: StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4, § 
228
1. Bei Körperverletzungen im Rahmen von tätlichen Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen ist bei der für die Anwendung von § 228 StGB vorzunehmenden Bewertung der Gefährlichkeit der Körperverletzungshandlungen die mit derartigen Tätlichkeiten typischerweise verbundene Eskalationsgefahr zu berücksichtigen.
2. Fehlen bei solchen Auseinandersetzungen das Gefährlichkeitspotential begrenzende Absprachen und effektive Sicherungen für deren Einhaltung, verstoßen die in deren Verlauf begangenen Körperverletzungen trotz Einwilligung selbst dann gegen die guten Sitten (§ 
228 StGB), wenn mit den einzelnen Körperverletzungen keine konkrete Todesgefahr verbunden war (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12 - Ls.).

Nach den bereits bisher in der höchstrichterlichen Rechtsprechung herangezogenen Kriterien gebietet es die für die Anwendung von § 
228 StGB maßgebliche ex ante-Perspektive der Bewertung des Gefährlichkeitsgrades der Körperverletzungshandlungen, die Eskalationsgefahr jedenfalls für Körperverletzungen, die im Rahmen von tätlichen Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen begangen werden, mit zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12). Dafür spricht zusätzlich auch der § 231 StGB zugrunde liegende Schutzzweck. Mit diesem abstrakten Gefährdungsdelikt (BGH, Urt. v. 24.8.1993 – 1 StR 380/93 - BGHSt 39, 305, 307; Hohmann in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 231 Rn. 2 mwN) will der Gesetzgeber bereits im Vorfeld von Rechtsgutsverletzungen Leben und Gesundheit vor dem Gefährdungspotential von körperlichen Auseinandersetzungen zwischen mehreren Personen schützen (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 61; Pichler aaO S. 39). Ein Aspekt dieser spezifischen Gefährlichkeit der Schlägerei liegt gerade in der Unkontrollierbarkeit gruppendynamischer Prozesse. Dieser Gefährlichkeitsaspekt ist auch bei der ex ante Beurteilung von wechselseitig konsentierten Körperverletzungen in Fällen der vorliegenden Art zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).




[ Unkontrollierbarkeit und Eskalationsgefahr
]

15.20
Umgekehrt kann auch bei einer rechtsgutsbezogenen Auslegung des Merkmals der guten Sitten, der der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 169), die Sittenwidrigkeit nicht stets ausschließlich danach beurteilt werden, ob bei jeweils isolierter Bewertung des Gefährlichkeits- und Gefährdungsgrades einzelner Körperverletzungshandlungen im Ergebnis eine konkrete Lebens- bzw. Todesgefahr eingetreten ist. Die Feststellung des Eintritts eines solchen Gefahrerfolges erlaubt zwar regelmäßig einen Rückschluss auf den Gefährlichkeitsgrad der dafür ursächlichen Körperverletzungshandlung, schließt aber nicht aus, eine Überschreitung der Grenze der Sittenwidrigkeit auch aus anderen, für die Bewertung der Rechtsgutsgefährlichkeit relevanten tatsächlichen Umständen der Tatbegehung abzuleiten. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die die Sittenwidrigkeit der Tat trotz Einwilligung anhand des Gefahrengrades bewertenden bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ganz überwiegend tatsächliche Konstellationen betrafen, in denen die Körperverletzungen nicht im Rahmen von wechselseitigen Tätlichkeiten zwischen mehreren Beteiligten verübt wurden. Für die Beurteilung der mit der Tat verbundenen Gefährdung des Opfers bzw. der Opfer waren daher bislang die Auswirkungen von gruppendynamischen Prozessen, wie etwa die Unkontrollierbarkeit der Gesamtsituation aufgrund der Beeinflussung innerhalb einer Gruppe und zwischen konkurrierenden Gruppen (dazu Pichler, Beteiligung an einer Schlägerei [§ 231 StGB], 2010, S. 23-27 mwN), nicht einzubeziehen. Solche Interaktionen bedürfen aber nach dem für die Anwendung des § 228 StGB einschlägigen Maßstabs des Gefährlichkeitsgrades der Körperverletzung der Berücksichtigung. Soweit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2008 (5 StR 224/08 Rn. 24, insoweit in NStZ 2009, 401 - 403 nicht abgedruckt) zu entnehmen sein sollte, dass eine Körperverletzung ausnahmslos („nur“) bei - ex post - Eintritt einer konkreten Todesgefahr trotz Einwilligung des Verletzten gegen die guten Sitten verstößt (§ 228 StGB), würde der Senat dem nicht folgen. Einer Anfrage bei dem 5. Strafsenat bedarf es nicht, weil es sich dort nicht um tragende Ausführungen handelt (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).

Fehlen Absprachen und effektive Sicherungen für deren Einhaltung, die bei wechselseitigen Körperverletzungen zwischen rivalisierenden Gruppen den Grad der Gefährdung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit der Beteiligten auf ein vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechts von Seiten des Staates tolerierbares Maß begrenzen (vgl. 
BGH, Urt. v. 26.5.2004 – 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166, 171), verstoßen die Taten trotz der Einwilligung der Verletzten selbst dann gegen die guten Sitten (§ 228 StGB), wenn mit den einzelnen Körperverletzungserfolgen keine konkrete Todesgefahr verbunden war (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).

Ob bei wechselseitigen Körperverletzungen zwischen rivalisierenden Gruppen bei vorhandenen Absprachen und Sicherungen zur Beschränkung des Gefährlichkeits- bzw. Gefährdungsgrades ein Verstoß der Taten gegen die guten Sitten nicht vorliegt, hat der 1. Strafsenat offen gelassen. Er neigt aber wegen der abstrakt-generellen Eskalationsgefahr in derartigen Situationen dazu, die Frage zu verneinen, wenn und soweit eine Einhaltung des Verabredeten nicht ausreichend sicher gewährleistet werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12).

 
siehe zum Gesichtspunkt des Verteidigungswillens bei Notwehr: § 32 StGB Rdn. 25.2 - Einverständliche Rechtsgutverletzungen 




[ Körperverletzungen bei Sportwettkämpfen
]

15.25
Der Grad der Gefährlichkeit der Körperverletzungen, in die eingewilligt worden ist, bestimmt sich aber auch nach den die Tatausführung begleitenden Umständen. So ist etwa in Bezug auf im Rahmen von sportlichen Wettkämpfen eingetretene Körperverletzungserfolge im Ergebnis allgemein anerkannt, dass die entsprechende Tat selbst bei der Gefahr erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen nicht gegen die guten Sitten verstößt, wenn die Verletzung aus Verhaltensweisen resultiert, die nach den maßgeblichen Regeln des Wettkampfs gestattet sind (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 - BGHSt 4, 88, 92 bzgl. des Boxwettkampfs; siehe auch Reinhart SpuRt 2009, 56, 59; Paeffgen in Nomos Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 228 Rn. 109 mwN). Resultiert aber ein im Rahmen eines durch Regeln geleiteten und von einer neutralen Person überwachten Sportwettkampfs verursachter Körperverletzungserfolg aus einem Verhalten, das sich als grob fahrlässige oder gar vorsätzliche Abweichung von den die Grundlage der erteilten Einwilligung bildenden Wettkampfregeln erweist, sind die Körperverletzungshandlung und der daraus resultierende Erfolg nicht mehr durch die Einwilligung gedeckt (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12; etwa BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 - BGHSt 4, 88, 92; BayObLG NJW 1961, 2072, 2073; OLG Karlsruhe NJW 1982, 394; OLG Hamm JR 1998, 465; siehe auch den Überblick bei Dölling ZStW 96 [1984], S. 36, 41 ff.).

L E I T S A T Z: StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4, § 228
1. Bei Körperverletzungen im Rahmen von tätlichen Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen ist bei der für die Anwendung von § 228 StGB vorzunehmenden Bewertung der Gefährlichkeit der Körperverletzungshandlungen die mit derartigen Tätlichkeiten typischerweise verbundene Eskalationsgefahr zu berücksichtigen.
2. Fehlen bei solchen Auseinandersetzungen das Gefährlichkeitspotential begrenzende Absprachen und effektive Sicherungen für deren Einhaltung, verstoßen die in deren Verlauf begangenen Körperverletzungen trotz Einwilligung selbst dann gegen die guten Sitten (§ 
228 StGB), wenn mit den einzelnen Körperverletzungen keine konkrete Todesgefahr verbunden war (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12 - Ls.).

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Ausschluss der Rechtfertigung in solchen Konstellationen darauf beruht, dass das grob regelwidrige körperverletzende Verhalten von vornherein nicht Gegenstand der erteilten Einwilligung ist oder die Tat trotz der Einwilligung wegen des durch den schweren Regelverstoß typischerweise erhöhten Gefährlichkeitsgrades gegen die guten Sitten verstößt. Der Rechtsprechung liegt jedenfalls einheitlich der Rechtsgedanke zugrunde, die konkreten Umstände der Ausführung von an sich konsentierten Körperverletzungshandlungen bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Tat zu berücksichtigen. Findet die Tat unter Bedingungen statt, die den Grad der aus ihr hervorgehenden Gefährlichkeit für die körperliche Unversehrtheit oder gar das Leben des Verletzten begrenzen, führt dies regelmäßig dazu, die Körperverletzung als durch die erklärte Einwilligung gerechtfertigt anzunehmen. Fehlt es dagegen an derartigen Regularien, ist eine Körperverletzung trotz der erteilten Einwilligung grundsätzlich sittenwidrig (BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 - BGHSt 4, 88, 92; siehe auch BGH, Urt. v. 12.10.1999 - 1 StR 417/99 - NStZ 2000, 87, 88). Das Fehlen von Regeln über die Bedingungen einer vereinbarten wechselseitigen körperlichen Auseinandersetzung führt nämlich erfahrungsgemäß zu einer Erhöhung des Gefährlichkeitsgrades des Körperverletzungsgeschehens über das von der Einwilligung Gedeckte hinaus. Gleiches gilt selbst bei zwischen Täter und Opfer vereinbarten Regeln über die Körperverletzungshandlungen, wenn das Vereinbarte nicht in ausreichend sicherer Weise für die Verhütung gravierender, sogar mit der Gefahr des Todes einhergehender Körperverletzungen Sorge tragen kann (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12; BayObLG NJW 1999, 372, 373).
 




[ Sog. Bestimmungsmensur
]

15.30
Der Grundgedanke, das Vorhandensein oder Fehlen von den Gefährlichkeitsgrad der Tat begrenzenden Vorkehrungen bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit von Körperverletzungen im Zusammenhang erteilter Einwilligungserklärungen zu berücksichtigen, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bisher bereits herangezogen worden. So hat der Bundesgerichtshof eine sog. Bestimmungsmensur trotz der dabei verwendeten Waffen deshalb nicht als – nach früherem Recht strafbaren – „Zweikampf mit tödlichen Waffen“ bewertet, weil diese Mensur über die sie leitenden Regeln ausreichende Schutznahmen gegen lebensgefährliche Verletzungen bot (BGH, Urt. v. 29.1.1953 – 5 StR 408/52 - BGHSt 4, 24, 26 f.). Der Ausschluss der Rechtswidrigkeit durch Einwilligung selbst von erheblichen Körperverletzungen, die im Rahmen von Sportwettkämpfen verursacht werden, beruht jedenfalls auch auf dem Aspekt der durch das Aufstellen und Einhalten der Wettkampfregeln bewirkten Begrenzung des Gefährlichkeitspotentials der entsprechenden Verhaltensweisen. Bei für die körperliche Unversehrtheit und sogar das Leben generell gefahrträchtigen Wettkampfsportarten, wie etwa dem Boxsport, dienen die von den entsprechenden Verbänden aufgestellten und auf ihre Einhaltung überwachten Wettkampfregeln gerade der Beschränkung der mit dem Austragen des Wettkampfes verbundenen Risiken für die Gesundheit und das Leben der Beteiligten (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12). 




[ Herausfordernde "Wette"
]

15.35
Außer dem Vorhandensein solcher risikobegrenzenden Regeln und Instrumentarien zur Gewährleistung ihrer Einhaltung ist bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Körperverletzungen trotz Einwilligung des Verletzten im Rahmen wechselseitiger tätlicher Auseinandersetzungen auch darauf abgestellt worden, ob diese unter Bedingungen stattfinden, die tatsächliche Verteidigungsmöglichkeiten des Einwilligenden ermöglichen. So hat der 1. Senat den zu einer Körperverletzung führenden Angriff gegen einen Geschädigten, der den Angreifer zuvor selbst zu einer „Wette“ darüber aufgefordert hatte, von diesem nicht überwältigt werden zu können, als Verstoß gegen die guten Sitten (§ 228 StGB) bewertet, weil der Angriff zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der zuvor auffordernde Verletzte nicht abwehr- und „kampfbereit“ war, sowie die Auseinandersetzung mit ungleichen „Kampfmitteln“ erfolgte (BGH, Urt. v. 12.10.1999 – 1 StR 417/99 - NStZ 2000, 87, 88). 




[ Körperliche Auseinandersetzungen bei Aufnahmeritual in eine Gang
]

15.40
Ebenso ist - für den Fall der unterstellten Einwilligungsfähigkeit des Erklärenden - einer Einwilligung die rechtfertigende Wirkung wegen Unvereinbarkeit der Tat mit den guten Sitten versagt worden, weil die im Rahmen eines Aufnahmerituals in eine Jugendgang verabredete körperliche Auseinandersetzung zwischen drei Gangmitgliedern und dem Aufnahme Begehrenden keine Vorkehrungen für die Verhütung schwerer Verletzungen vorsah und die Verteidigungsmöglichkeiten des „Anwärters“ von vornherein außerordentlich beschränkt waren (BayObLG NJW 1999, 372, 373) (BGH, Beschl. v. 20.2.2013 - 1 StR 585/12). 




[ Einverständlich vorgenommene sadomasochistische Praktiken
]

15.45
L E I T S A T Z  Einverständlich vorgenommene sadomasochistische Praktiken, die zu Körperverletzungen führen, verstoßen nicht als solche gegen die "guten Sitten" im Sinne von § 228 StGB. Sittenwidrig ist die Tat jedoch, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird (BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - Ls. - BGHSt 49, 166 - NJW 2004, 2458; vgl. auch BGH, Urt. v. 18.9.2008 - 5 StR 224/08 - NStZ 2009, 401).

 
siehe auch: Verbotsirrtum, § 17 StGB  




[ Sittenwidrigkeit von Körperverletzungen im Rahmen von verabredeten Schlägereien ]

15.50
Leitsatz: Zur Sittenwidrigkeit von Körperverletzungen im Rahmen von verabredeten Schlägereien (BGH, Urt. v. 22.1.2015 - 3 StR 233/14 - Ls.)

Selbst wenn man körperliche Auseinandersetzungen wie etwa gewalttätige Auseinandersetzungen gegen andere Hooligangruppen, die zum Zwecke des Kräftemessens vereinbart werden, noch als sportliche Betätigung verstehen wollte, folgt daraus nicht, dass sie einem möglichen Strafanspruch schon allein deshalb entzogen wären, weil bei Einhaltung der selbst aufgestellten Regeln das Verhalten nicht als verbotswidrig anzusehen wäre. Überlegungen, regelkonformes Handeln stelle sich als tatbestandslos dar (Dölling, ZStW 1984, 36, 55 ff.; Rössner, Festschrift für Hirsch, 1999, 313, 319 ff.; SK-StGB/Wolters, [Stand: September 2014], § 228 Rn. 21; für eine Lösung über das Institut der Einwilligung: BayObLG, Urt. v. 3.8.1961 - 4 St 36/61 - NJW 1961, 2072; NK-StGB-Paeffgen, 4. Aufl., § 228 Rn. 109), finden spätestens dort ihre Grenze, wo die körperliche Misshandlung des Gegners Ziel der Betätigung ist (BGH, Urt. v. 22.1.2015 - 3 StR 233/14; Dölling aaO, S. 64; Rössner aaO, S. 317; Kubinek, JA 2003, 257, 260; LK/Hirsch, StGB, 11. Aufl., § 228 Rn. 12).

Selbst wenn in Regelübertretungen lediglich Exzesse der Einzelnen zu sehen wären, was einer grundsätzlichen Wirksamkeit der Einwilligung des jeweils anderen Teils insoweit nicht entgegen stünde, erweisen sich die festgestellten Körperverletzungshandlungen bei den verabredeten Schlägereien in der durchgeführten Art und Weise durch Mitglieder der Vereinigung als rechtswidrig, weil es sich dabei trotz der Einwilligung um sittenwidrige Taten im Sinne von § 
228 StGB handelt (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.2015 - 3 StR 233/14).

Es kann offen bleiben, ob die durch die Erfüllung des Tatbestands des § 231 Abs. 1 StGB bedingte Sittenwidrigkeit der Körperverletzungshandlungen stets und unabhängig von der konkret eingetretenen Gefahr zur Unbeachtlichkeit der Einwilligung führt - etwa auch dann, wenn bei vorausschauender Betrachtung lediglich Bagatellverletzungen zu erwarten sind. Jedenfalls wenn der Verletzte durch die Tat voraussichtlich in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung gebracht wird - was nach einem Teil der Rechtsprechung und der Literatur schon für sich genommen die Sittenwidrigkeit begründen soll (vgl. MüKoStGB/Hardtung aaO, § 228 Rn. 30 mwN; Hirsch, Festschrift Amelung, 2009, 181, 198, 202: Gefahr einer schweren Leibesschädigung; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.6.1997 - 2 Ss 147/97-49/97 II, MDR 1997, 933, 934 für Fälle des sogenannten Auto-Surfens; BayObLG, Beschl. v. 7.9.1998 - 5 St RR 153/98 - NJW 1999, 372, 373: Gefahr schwerster Schädigung durch Kopfverletzungen infolge von Schlägen und Tritten gegen den Kopf) - führt der genannte Verstoß gegen die gesetzliche Wertung des § 
231 StGB zur Annahme der Sittenwidrigkeit der Tat im Sinne von § 228 StGB (BGH, Urt. v. 22.1.2015 - 3 StR 233/14).




Irrtum

20




[ Verbotsirrtum
]

20.1
Ein Irrtum über die Bewertung der vorgenommenen Körperverletzung als sittenwidrig ist als Verbotsirrtum nach § 17 StGB zu behandeln, wenn die Sittenwidrigkeit der in Aussicht genommenen Tat unrichtig beurteilt (vgl. Hirsch in LK 11. Aufl. § 228 Rdn. 51; Stree in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 228 Rdn. 12; Paeffgen in NK-StGB [1998] § 228 Rdn. 109; Jescheck/Weigend Strafrecht AT 5. Aufl. S. 466; Schaffstein, Göttinger Festschrift für das OLG Celle (1961) S. 175, 194 ff.; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325, 327; OLG Hamm JMBlNW 1964, 128, 129; a. A. Engisch ZStW 70 (1958) 566, 585 f.; Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 228 Rdn. 25) oder wenn eine unwirksame Einwilligungserklärung für wirksam gehalten worden ist (vgl. BGHSt 4, 113, 119; 16, 309, 313; BGH NJW 1978, 1206), da es bei der Beurteilung der Körperverletzung als sittenwidrig um eine rechtliche Bewertung geht (vgl. BGH, Urt. v. 26.5.2004 - 2 StR 505/03 - BGHSt 49, 166 - NJW 2004, 2458).

Ein Verbotsirrtum ist dann gegeben, wenn der Arzt das Fehlen des Einverständnisses für möglich, den Eingriff aber für zulässig hält, weil er medizinisch geboten ist; die Vermeidbarkeit eines solchen Irrtums ist jedoch "kaum je zweifelhaft" (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 4.10.1999 - 5 StR 712/98 - BGHSt 45, 219, 225; BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11; vgl. im Einzelnen auch Fischer, StGB, 58. Aufl., Rn. 16 zu § 223).

 
siehe auch: Verbotsirrtum, § 17 StGB
- betr. ärztliche Heileingriffe: Körperverletzung, § 223 StGB
 




[ Tatbestandsirrtum
]

20.2
Erkannte der Angeklagte hingegen die mit seinem Eingriff verbundene Lebensgefahr nicht, etwa weil er die Schwere der gesundheitlichen Vorschädigung und das Maß der - den Todeseintritt "begünstigenden" - Alkoholisierung unzutreffend einschätzte und davon ausging, das von ihm bei späteren Opfer injizierte Heroin könne - wie zuvor bei ihm selbst - lediglich zu einem leichten Rauschzustand führen, irrte er nicht über die sittliche und damit rechtliche Bewertung der Tat nach § 228 StGB, sondern über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes. Ein derartiger Erlaubnistatbestandsirrtum ist nicht als Verbotsirrtum (§ 17 StGB), sondern entsprechend den Regeln des Tatbestandsirrtums nach § 16 Abs. 1 StGB zu behandeln (BGHSt 31, 264, 286 f. m. w. N.; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204).

Hat der angeklagte Arzt irrig angenommen hat, der Patient hätte bei vorheriger Befragung der Erweiterung des ärztlichen Eingriffs zugestimmt, so liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor, der entsprechend § 16 StGB zu behandeln ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11: fehlende Einwilligung für eine Magenspiegelung im Anschluss an eine befundlos Koloskopie; vgl. hierzu ferner 
BGH, Urt. v. 5.7.2007 - 4 StR 549/06 - NStZ-RR 2007, 340, 341; BGH, Urt. v. 29.6.1995 - 4 StR 760/94 - NStZ 1996, 34, 35; BGH, Beschl. v. 25.3.1988 - 2 StR 93/88 - BGHSt 35, 246 ff., 250). Die Rechtswidrigkeit entfällt, wenn der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte (vgl. u.a. BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11; BGH, Urt. v. 20.1.2004 - 1 StR 319/03 - NStZ 2004, 442). Dass bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Einwilligung unterblieben wäre, ist dem Arzt nachzuweisen. Verbleiben Zweifel, so ist nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu Gunsten des Arztes davon auszugehen, dass die Einwilligung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erfolgt wäre (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11; BGH, Beschl. v. 15.10.2003 - 1 StR 300/03 - StV 2004, 376, 377 mwN). In Betracht kommt dann aber eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung (§ 222 StGB), wenn die Todesfolge individuell vorhersehbar und vermeidbar war oder zumindest wegen fahrlässiger Körperverletzung (§ 230 StGB) (BGH, Urt. v. 11.10.2011 - 1 StR 134/11).




Einwilligung und Einverständnis

25
Das Einverständnis des Opfers ist nicht geeignet, die Tatbestandsmäßigkeit auch hinsichtlich des geschützten Rechtsguts der Allgemeinheit entfallen zu lassen, da das Opfer hierüber (vgl. BGHSt 5, 66, 68; BGH NJW 1992, 250) nicht verfügen kann (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2005 - 2 StR 310/04 - BGHSt 50, 80 - NJW 2005, 1876).

Sind mehrere Rechtsgüter, die einen einwilligungsfähig, die anderen nicht, durch eine Strafnorm geschützt, so kann ein Einverständnis allenfalls dann die Tatbestandsmäßigkeit bzw. eine Einwilligung allenfalls dann die Rechtswidrigkeit entfallen lassen, wenn das nichteinwilligungsfähige Rechtsgut so unbedeutend erscheint, daß es außer Betracht bleiben dürfte (BGHSt 5, 66, 68; 
BGH, Urt. v. 22.4.2005 - 2 StR 310/04 - BGHSt 50, 80 - NJW 2005, 1876: betr. Störung der Totenruhe).

 
siehe auch: Körperverletzung, § 223 StGB betr. Einwilligung des Vertreters bei Brandstiftung: Brandstiftung, § 306 StGB 




Rechtsgedanke der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung und Selbsttötung

30




[ Grundsatz
]

30.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs macht sich, sofern er nicht kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selbst Tötende oder Verletzende, grundsätzlich nicht strafbar, wer das zu einer Selbsttötung oder Selbstverletzung führende eigenverantwortliche Handeln des Selbstschädigers vorsätzlich oder fahrlässig veranlasst, ermöglicht oder fördert (BGH, Urt. v. 14.2.1984  - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262, 263 f. - NJW 1984, 1469 - NStZ 1984, 410 m. Anm. Roxin; BGHSt 36, 1, 17; 37, 179, 181; BGH, Urt. v. 7.2.2001 - 5 StR 474/00 - BGHSt 46, 279, 288 - StV 2001, 684; BGH NJW 2003, 2326, 2327; BGH NStZ 1985, 25, 26; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55 - NStZ 2009, 148; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341; ähnlich bereits BGHSt 24, 342, 343 f.; BGH, Urt. v. 28.1.2014 - 1 StR 494/13). Die - theoretisch gegebene - Teilnahme an der Selbsttötung eines vollverantwortlich Handelnden ist mangels einer Haupttat straflos (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2001 - 5 StR 474/00 - BGHSt 46, 279, 288 - StV 2001, 684).

Danach unterfällt im Grundsatz die eigenverantwortlich gewollte und verwirklichte Selbstgefährdung nicht den Tatbeständen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts, wenn das mit der Gefährdung vom Opfer bewußt eingegangene Risiko sich realisiert (st. Rspr. vgl. BGH, Urt. v. 14.2.1984  - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262 ff. - NJW 1984, 1469; 
BGH, Urt. v. 7.2.2001 - 5 StR 474/00 - BGHSt 46, 279, 288 - StV 2001, 684; BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286; BGH NJW 2003, 2326, 2327; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341: betr. Therapeut, der sich bei der Dosierung von MDMA aufgrund einer Fehlfunktion seiner Waage verwogen hatte; BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; BGH, Urt. v. 28.1.2014 - 1 StR 494/13: betr. Substitutionsarzt; BGH, Beschl. v. 5.8.2015 - 1 StR 328/15). Straffrei ist daher ein solches Handeln regelmäßig auch dann, wenn es nicht auf die Selbsttötung oder -verletzung gerichtet war, sich aber ein entsprechendes, vom Opfer bewusst eingegangenes Risiko realisiert hat (BGH, Urt. v. 14.2.1984  - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262, 264 f. - NJW 1984, 1469; 46, 279, 288; 49, 34, 39; BGH NJW 2003, 2326, 2327; BGH NStZ 1985, 25, 26; 1987, 406; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55 - NStZ 2009, 148; BayObLG NZV 1989, 80 m. Anm. Molketin; OLG Zweibrücken JR 1994, 518, 519 m. Anm. Dölling; einschränkend bei deliktischer Handlung des Täters und einsichtigem Motiv für die Selbstgefährdung: BGHSt 39, 322, 325).

Wer lediglich eine solche Gefährdung veranlaßt, ermöglicht oder fördert, macht sich danach nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts strafbar (so grundlegend BGH, Urt. v. 14.2.1984 - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262 - NJW 1984, 1469; siehe auch BGHSt 37, 179; BGH NStZ 1987, 406; 1992, 489; BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99
BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341). Diese Grundsätze gelten sowohl für die vorsätzliche als auch die fahrlässige Veranlassung, Ermöglichung oder Förderung einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung oder Selbstverletzung (einschließlich der Selbsttötung; vgl. BGH, Urt. v. 14.2.1984 – 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262, 264 f.; BGH, Urt. v. 28.1.2014 - 1 StR 494/13).

Maßgebend ist damit die Eigen- bzw. Freiverantwortlichkeit des Entschlusses des Rechtsgutsinhabers, sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit selbst zu gefährden oder zu verletzen. Fehlt es daran, kann sich der an dem entsprechenden Geschehen Beteiligende als Täter eines fahrlässigen oder vorsätzlichen Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts strafbar machen (BGH, Urt. v. 28.1.2014 - 1 StR 494/13). Das Gesetz bedroht nur die Tötung oder Verletzung eines anderen mit Strafe. Die Strafbarkeit des sich Beteiligenden wegen Körperverletzung oder Tötungsdelikts beginnt erst dort, wo dieser kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfaßt als der sich selbst Gefährdende (
BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286; BGH, Urt. v. 7.2.2001 - 5 StR 474/00 - BGHSt 46, 279, 288 - StV 2001, 684). Eine strafrechtlich relevante Handlungsherrschaft kann dem Angeklagten nur dann zuwachsen, wenn und soweit die Freiverantwortlichkeit des Selbstgefährdungsentschlusses beeinträchtigt gewesen ist. Dies ist der Fall, wenn der Täter kraft überlegenen Fachwissens das Risiko besser erfasst als der Selbstgefährdende (vgl. grundlegend zu den Maßstäben BGH, Urt. v. 28.1.2014 – 1 StR 494/13), namentlich wenn das Opfer einem Irrtum unterliegt, der seine Selbstverantwortlichkeit ausschließt (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.2009 – 1 StR 518/08 - BGHSt 53, 288, 290; BGH, Urt. v. 9.11.1984 – 2 StR 257/84 - NStZ 1985, 319, 320), oder es infolge einer Intoxikation zu einer Risikoabwägung nicht mehr hinreichend in der Lage ist (BGH, Urt. v. 27.11.1985 – 3 StR 426/85 - NStZ 1986, 266; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341).

 
siehe auch: § 13 StGB Rdn. 30; § 212 StGB Rdn. 17§ 216 StGB Rdn. 5.1§ 222 StGB Rdn. 15; § 30 BtMG Rdn. 100.1    




[ Abgrenzung Selbst- und Fremdgefährdung
]

30.2
Maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen strafloser Beteiligung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung bzw. -verletzung und einer - grundsätzlich tatbestandsmäßigen - Fremdgefährdung oder -verletzung eines anderen ist die Trennungslinie zwischen Täterschaft und Teilnahme. Liegt die Tatherrschaft über die Gefährdungshandlung nicht allein bei dem Gefährdeten, sondern zumindest auch bei dem sich hieran Beteiligenden, begeht dieser eine eigene Tat und kann nicht aus Gründen der Akzessorietät wegen fehlender Haupttat des Geschädigten straffrei sein (vgl. BGHSt 19, 135, 139; 49, 34, 39; 166, 169; BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55 - NStZ 2009, 148; s. auch zu den gegenteiligen Ansichten in Rechtsprechung und Schrifttum BGH NJW 2003, 2326, 2327). In diesen Fällen stellt sich vielmehr die Frage, ob der täterschaftlich Handelnde aufgrund der Einwilligung des Geschädigten gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204).

Maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen strafloser Beteiligung an einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung und einer - grundsätzlich tatbestandsmäßigen - Fremdgefährdung eines anderen ist die Trennungslinie zwischen Täterschaft und Teilnahme. Entscheidend ist damit die Eigen- bzw. Freiverantwortlichkeit des Entschlusses des Rechtsgutsinhabers, sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit selbst zu gefährden. Eine Täterschaft des die Selbstgefährdung Fördernden kommt daher nur in Betracht, wenn er infolge eines bei dem sich selbst Gefährdenden bestehenden Mangels der Eigenverantwortlichkeit Tat- bzw. Handlungsherrschaft über das Geschehen erlangt (BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13: Drogenarzt überlässt Fentanyl).


Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann überlegenes Sachwissen des die Selbstgefährdung bzw. -verletzung Fördernden dessen Handlungsherrschaft begründen (vgl. BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10; BGH, Urt. v. 29.4.2009 - 1 StR 518/08 - BGHSt 53, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NStZ 2001, 205).  Dies ist dann der Fall, wenn der sich beteiligende Dritte kraft überlegenen Fachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selbst Gefährdende oder Verletzende (siehe BGH, Urt. v. 9.11.1984 – 2 StR 257/84 - NStZ 1985, 319, 320; BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NStZ 2001, 205; BGH, Urt. v. 29.4.2009 - 1 StR 518/08 - BGHSt 53, 288, 290; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 – 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341, 342). Ein solches überlegenes Wissen kommt vor allem bei einem Irrtum des sich Gefährdenden in Betracht (BGH, Beschl. v. 11.1.2011 – 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341, 342); wobei es sich lediglich um für die Entscheidung zur Gefährdung oder Verletzung des Rechtsguts bedeutsame Irrtümer handeln kann (BGH, Urt. v. 28.1.2014 - 1 StR 494/13). Die Beurteilung der Überlegenheit des Sachwissens setzt Feststellungen zum Wissensstand sowohl des die Selbstgefährdung Fördernden als auch des sich selbst Gefährdenden zwingend voraus (BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; zum Prüfungsmaßstab vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NStZ 2001, 205 mwN). So ist etwa nicht einseitig auf das "Wissen um das Risiko eines Missbrauchs durch Patienten mit problematischem Drogenhintergrund" eines "erfahrenen Drogenarztes" abzustellen, sondern etwa auch darauf, dass der der Geschädigte über eine lange Suchtkarriere verfügte und die grundlegenden Risiken des Drogenkonsums einschließlich des Risikos einer Überdosierung kannte (vgl. BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; vgl. auch BGH, Urt. v. 29.4.2009 - 1 StR 518/08 - BGHSt 53, 288 ff.; BayObLG, Beschl. v. 11.12.2001 - 5St RR 298/01; BayObLG, Beschl. v. 14.2.1997 - 4St RR 4/97 - NStZ 1997, 341, 342, und - zu einem insoweit anders gelagerten Fall - BayObLG, Beschl. v. 28.8.2002 - 5St RR 179/02 - NJW 2003, 371).

Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof die Eigenverantwortlichkeit ausgeschlossen, wenn der sich Gefährdende oder Verletzende infolge einer Intoxikation bzw. Intoxikationspsychose nicht (mehr) zu einer hinreichenden Risikobeurteilung und -abwägung in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1985 – 3 StR 426/85 - NStZ 1986, 266, 267; BGH, Urt. v. 29.4.2009 - 1 StR 518/08 - BGHSt 53, 288, 290 Rn. 7; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 – 5 StR 491/10 - NStZ 2011, 341, 342).

Die Feststellung der Opiatabhängigkeit des Geschädigten führt nicht automatisch zum Ausschluss der Eigenverantwortlichkeit (BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; vgl. auch BGH, Beschl. v. 9.11.2011 - 2 StR 427/11 - NStZ-RR 2012, 71; BGH, Urt. v. 17.6.2010 - 4 StR 47/10; BGH, Urt. v. 14.2.1984 - 1 StR 808/83 - NStZ 1984, 410, 411 m. Anm. Roxin; sehr weitgehend demgegenüber noch BGH, Urt. v. 18.7.1978 - 1 StR 209/78 - JR 1979, 429; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 21 Rn. 13 mwN; ebenso für "Erfahrungen im Umgang mit Drogen" BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10; 
BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - BGHR StGB § 222 Zurechenbarkeit 2). Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass Betäubungsmittelkonsumenten zu eigenverantwortlicher Entscheidung nicht fähig sind, besteht nicht (BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; s.a. BayObLG, Beschl. v. 11.12.2001 - 5St RR 298/01). Vielmehr bedarf es der Feststellung konkreter die Eigenverantwortlichkeit einschränkender Umstände, etwa einer akuten Intoxikation (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1982 - 1 StR 501/82 - NStZ 1983, 72), unter Umständen auch eines entzugsbedingten akuten Suchtdrucks, verbunden mit der Angst vor körperlichen Entzugserscheinungen (zu §§ 20, 21 StGB vgl. BGH, Urt. v. 2.11.2005 - 2 StR 389/05 - NStZ 2006, 151; BGH, Urt. v. 6.6.1989 - 5 StR 175/89 - BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 5; BGH, Beschl. v. 10.4.1990  - 4 StR 148/90 - BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 7 jew. mwN; betr. Einschränkung der Eigenverantwortlichkeit offen gelassen in BGH, Urt. v. 28.1.2014 - 1 StR 494/13) oder konsumbedingter schwerer Persönlichkeitsveränderungen, die zum Verlust der Eigenverantwortlichkeit führen können (zu §§ 20, 21 StGB vgl. BGH, Beschl. v. 9.11.2011 - 2 StR 427/11 - StV 2012, 282; BGH, Urt. v. 17.6.2010 - 4 StR 47/10).

Soweit dem Urteil des 1. Senats vom 18. Juli 1978 (1 StR 209/78, JR 1979, 429) über die Besonderheiten des dortigen konkreten Falles hinaus allgemein die Rechtsauffassung entnommen werden könnte, die aus der Behandlung eines opiatabhängigen Patienten resultierende Garantenpflicht des behandelnden Substitutionsarztes begründe eine "besondere Sorgfaltspflicht" des Arztes, Schaden von seinem Patienten abzuwenden, und führe - unabhängig von der Freiverantwortlichkeit des Patienten - stets zu einer Täterschaft begründenden Herrschaft des Arztes über das selbstschädigende Verhalten des Patienten, wäre daran nicht festzuhalten (BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; BGH, Urt. v. 28.1.2014 - 1 StR 494/13). Bei der Körperverletzung im Arzt-Patienten-Verhältnis ist zu berücksichtigen, dass die Annahme, die Art und Weise der Behandlung eines Patienten durch einen Arzt sei nicht am Wohl des Patienten orientiert, auch bei medizinisch grob fehlerhaftem Verhalten des Arztes häufig fernliegt (vgl. BGH, Urt. v. 26.6.2003 - 1 StR 269/02 - NStZ 2004, 35 f.). Selbst erhebliche Sorgfaltspflichtverstöße schließen eine Verurteilung wegen nur fahrlässiger Tat nicht von vornherein aus (BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 28. August 2002 - 5St RR 179/02, NJW 2003, 371, 372).

Die in Fällen eigenverantwortlicher Selbstverletzung oder -gefährdung für eine Täterschaft wegen vorsätzlicher Körperverletzung aufgestellten Maßstäbe gelten entsprechend, sofern eine Bestrafung des die Selbstgefährdung Fördernden nur wegen fahrlässiger Körperverletzung bzw. Tötung in Betracht kommt. Daher bedarf es auch insoweit einer Handlungsherrschaft aufgrund überlegenen Sachwissens oder aufgrund erkennbarer Mängel der Fähigkeit zur eigenverantwortlichen Entscheidung bei dem sich selbst Gefährdenden (vgl. BGH, Beschl. v. 16.1.2014 - 1 StR 389/13; BGH, Beschl. v. 11.1.2011 - 5 StR 491/10; 
BGH, Urt. v. 29.4.2009 - 1 StR 518/08 - BGHSt 53, 288, 290; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34, 39; BGH, Urt. v. 14.2.1984 - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262). 




- Fahrlässige Selbst- oder Fremdgefährdung

30.2.1
Dies gilt im Grundsatz ebenso für die Fälle fahrlässiger Selbst- bzw. Fremdgefährdung. Dabei bestimmt sich auch hier die Abgrenzung zwischen der Selbst- und der Fremdgefährdung nach der Herrschaft über den Geschehensablauf, die weitgehend nach den für Vorsatzdelikte zur Tatherrschaft entwickelten objektiven Kriterien festgestellt werden kann (vgl. BGHSt 19, 135, 139 [wer das zum Tode führende Geschehen tatsächlich beherrscht hat]; BGH NJW 2003, 2326, 2327 [Gefährdungsherrschaft]; ähnlich Duttge in Otto-FS 2007 S. 227, 244 [Herrschaft über die dem Schadenseintritt vorausgehende Risikosituation]; Dölling JR 1994, 520). Bei der Prüfung, wer die Gefährdungsherrschaft innehat, kommt dem unmittelbar zum Erfolgseintritt führenden Geschehen besondere Bedeutung zu (BGH, Urt. v. 20.11.2008 - 4 StR 328/08 - BGHSt 53, 55 - NStZ 2009, 148; Dölling GA 1984, 71, 76, 78; Puppe ZIS 2007, 247, 249; Lenckner in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 52 a, 107; Rönnau in LK-StGB 12. Aufl. Vor § 32 Rdn. 167 m.w.N.; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht Bd 125 IV, 189, 193). 




- Betäubungsmitteldelikte

30.2.2
Der Grundsatz der eigenverantwortlich gewollten und verwirklichten Selbstgefährdung gilt auch für den Fall der Abgabe von Betäubungsmitteln (vgl. BGH NStZ 1985, 319 f.; BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286). Dabei hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, daß derjenige, der sich an einem Akt der eigenverantwortlich gewollten und bewirkten Selbstgefährdung beteiligt, an einem Geschehen teilnimmt, welches - soweit es um die Strafbarkeit wegen Tötung oder Körperverletzung geht - kein tatbestandsmäßiger und damit kein strafbarer Vorgang ist (BGH, Urt. v. 14.2.1984 - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262, 265 - NJW 1984, 1469).

Anerkannt ist darüber hinaus in der Rechtsprechung, daß das im Bereich der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte entwickelte Prinzip der Selbstverantwortung und die Grundsätze zur bewußten Selbstgefährdung bei der Auslegung und Anwendung der Straftatbestände des Betäubungsmittelgesetzes eine Einschränkung erfahren (BGH, Beschl. v. 25.9.1990 - 4 StR 359/90 - BGHSt 37, 179; zu weiteren schutzzweckorientierten Einschränkungen des Grundsatzes eigenverantwortlicher Selbstgefährdung vgl. BGHSt 39, 322, 324 f.; 
BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286).

Das Merkmal der Leichtfertigkeit im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG wird durch den Bundesgerichtshof dahin interpretiert, daß leichtfertig handelt, wer die Möglichkeit eines tödlichen Verlaufs des Geschehens "aus besonderem Leichtsinn oder aus besonderer Gleichgültigkeit" außer acht läßt (BGHSt 33, 66, 67). Solches ist bei der besonderen Fallgestaltung, in der die Empfängerin des Betäubungsmittels in jeder Hinsicht selbstverantwortlich handelte, nicht gegeben (vgl. 
BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286). Insoweit erfaßt der Vorwurf der Leichtfertigkeit - ausnahmsweise - nicht "erst recht" auch vorsätzliches Handeln (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2001 - 5 StR 474/00 - BGHSt 46, 279 - StV 2001, 684).

Denn strafrechtliche Verantwortlichkeit ist Verantwortlichkeit unter einem bestimmten rechtlichen Aspekt nach den dafür geltenden normativen Voraussetzungen (BGH, Urt. v. 14.2.1984 - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262, 266 - NJW 1984, 1469). Gerade dem Tatbestand des § 
30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG, der den Tod eines Menschen infolge der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln voraussetzt, ist damit nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers typischerweise eine selbstgefährdende Handlung des später zu Tode Gekommenen immanent. Der Regelungsinhalt des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG ist dadurch geprägt, daß der Gesichtspunkt der Selbstgefährdung nach der positiv-rechtlichen Entscheidung des Gesetzgebers die objektive Zurechnung der Todesfolge nicht hindern soll (so schon BGHSt 37, 179, 182/183). Allerdings erweist sich die auf der subjektiven Tatseite zu stellende Anforderung, daß dem Täter Leichtfertigkeit zur Last fallen muß, als gewisse Einschränkung des Anwendungsbereichs (BGH, Beschl v. 17.12.2003 - 5 StR 501/03; vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204, wonach jedoch keine privilegierende Spezialität zwischen § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG und Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) besteht).

Beispiel: Der Angeklagte und X kamen überein, gemeinsam 1 g Heroin zu konsumieren. Absprachegemäß besorgte der Angeklagte das Rauschgift und begab sich damit zur Wohnung des X . Nachdem beide dort zunächst weiteren Alkohol getrunken hatten, holte der Angeklagte aus seiner nahegelegenen Wohnung ein Spritzenbesteck. Er kochte die Hälfte des erworbenen Heroins mit Ascorbinsäure und etwas Wasser auf und injizierte sich das Rauschgift. Dessen Wirkung empfand er gemessen an seiner langjährigen Erfahrung als normal; es stellte sich bei ihm ein leichter Rauschzustand ein. Nachdem die Spritze in heißem Wasser desinfiziert worden war, kochte der Angeklagte die andere Hälfte des Heroins auf. X band sich den Arm ab, konnte sich wegen des Zitterns seiner Hände die Spritze aber nicht mehr selbst setzen. Er bat daher den Angeklagten, ihm das Heroin zu injizieren und hielt ihm hierzu seine linke Armbeuge entgegen. Der Angeklagte kam der Bitte nach. Alsbald nach der Injektion verstarb X an einer Heroinintoxikation, die sein Atemzentrum lähmte. Der Todeseintritt wurde durch die erhebliche Alkoholisierung des M. (Blutalkoholkonzentration von 2,33 o/oo) "begünstigt" (vgl. 
BGH, Urt. v. 11.12.2003 - 3 StR 120/03 - BGHSt 49, 34 - NStZ 2004, 204).

Der Vorwurf der Leichtfertigkeit, die den Tod des Opfers verursacht, bezieht sich auf die Tathandlung, namentlich der Abgabe, dem Verabreichen oder der Verbrauchsüberlassung des Betäubungsmittels, nicht auf ein danach liegendes Verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1984 - 2 StR 257/84 - NJW 1985, 690).

Ob leichtfertiges Handeln anzunehmen ist, ist den Gesamtumständen zu entnehmen.

Kriterien können insoweit etwa sein, ob der zu Tode gekommene
- außer Stande war, die Risiken seines Tuns sachgerecht abzuwägen oder der Verlockung zum
  Drogenkonsum nennenswerten Widerstand entgegenzusetzen;
- das Rauschgift eigenverantwortlich und aus freien Stücken konsumiert hat;
- eine Alkoholisierung oder Erkrankung während des Konsums vorlag;
- im Umgang mit Drogen unerfahren oder drogenabhängig war;
- eine Warnung des Abgebenden verstanden hat
(vgl 
BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286).

Eine täterschaftliche Verantwortung für den Tod kann sich auch unter dem Gesichtspunkt eines überlegenen Sachwissens, das grundsätzlich die Zurechnung des vom Opfer selbst bewirkten Todeseintritts zu rechtfertigen vermag ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 14.2.1984 - 1 StR 808/83 - BGHSt 32, 262, 265 - NJW 1984, 1469; BGH NStZ 1986, 266; 
BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286; siehe auch BGHSt 36, 1, 17 zum Sexualverkehr eines HIV-Infizierten; vgl. in der Literatur Jähnke in LK 11. Aufl. § 222 Rdn. 21; Wessels/Beulke, Strafrecht AT 28. Aufl. Rdn. 187; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT Teil 1 23. Aufl. Rdn. 191).

Wann ein solches Sachwissen als überlegen zu erachten ist, hängt von den Umständen des Falles ab und unterliegt in erster Linie der Würdigung des Tatrichters (vgl. in anderem Zusammenhang BGHSt 7, 112, 115). Insoweit kommt es auf den Wissensstand des Angeklagten und auf den des Opfers an (vgl. 
BGH, Urt. v. 11.4.2000 - 1 StR 638/99 - NJW 2000, 2286: betr. Warnhinweis an das Opfer zu außerordentlich starkem Heroin).

StGB § 222 BtMG § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchst. a, § 13 Abs. 1 BtMVV § 5
Leitsätze: 1. Zur "begründeten Anwendung" im Sinne von § 
13 Abs. 1 BtMG bei der ärztlichen Verschreibung von Betäubungsmitteln im Rahmen der Substitutionstherapie opiatabhängiger Patienten.
2. Die Stellung als behandelnder Substitutionsarzt eines opiatabhängigen Patienten als solche begründet keine Handlungsherrschaft des Arztes bei missbräuchlicher Verwendung des verschriebenen Substitutionsmedikaments durch den Patienten. Ein Arzt kann in solchen Konstellationen lediglich als Täter eines Körperverletzungs- oder Tötungsdelikts strafbar sein, wenn die selbstschädigende oder selbstgefährdende Handlung des Patienten nicht eigenverantwortlich erfolgte.
BGH, Urteil vom 28. Januar 2014 - 1 StR 494/13 - LG Deggendorf

 
siehe auch: Tötung auf Verlangen, § 216 StGB 



Prozessuales




Gesetze

Z.8




[ Verweisungen ]

Z.8.1
Auf § 228 StGB wird verwiesen in:

§ 230 StGB 
  siehe auch: Strafantrag, § 230 StGB
§ 340 StGB 
  siehe auch: Körperverletzung im Amt, § 340 StGB

§ 380 StPO 
  siehe auch: Sühneversuch, § 380 StPO
 




Strafgesetzbuch - Besonderer Teil - 17. Abschnitt (Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit)


 




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