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Eine Darstellung der BGH-Rechtsprechung in Strafsachen



 
§ 73c StGB
Härtevorschrift

(1) Der Verfall wird nicht angeordnet, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Die Anordnung kann unterbleiben, soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist oder wenn das Erlangte nur einen geringen Wert hat.

(2) Für die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt § 42 entsprechend.
 
Strafgesetzbuch, Stand: 19.4.2017


Überblick zur Darstellung
Allgemeines
    Verfassungsmäßigkeit
    Varianten der Vorschrift
       Systematik der Norm
    Anwendbarkeit im Jugendstrafrecht
    Härtevorschrift und Auffangrechtserwerb nach § 111i StPO
§ 73c Abs. 1 StGB
    Unbillige Härte
       Unbeachtlichkeit der Entreicherung im Rahmen von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB
       Revisionsrechtliche Maßstäbe
    Entreicherung
       Anrechnungen
       Zusammentreffen mit Bewährungsauflagen
    Berücksichtigung im Ausland eingezogener Vermögenswerte
    Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter und/oder Teilnehmer
§ 73c Abs. 2 StGB
    Zahlungserleichterungen
Urteil
    Urteilsformel site sponsoring
    Urteilsgründe
Prozessuales
    Rechtsmittel
    Auffangrechtserwerb
    Gesetze
       Verweisungen





Allgemeines




Verfassungsmäßigkeit

5
§ 73c StGB begrenzt den Umfang des Verfalls, weshalb keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Umgestaltung des Verfallsrechts durch die Einführung des Bruttoprinzips in § 73 StGB bestehen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.11.2000 - 1 StR 479/00 - NStZ 2001, 312; vgl. auch BGH NStZ-RR 2000, 57; BGH, Urt. v. 21.8.2002 - 1 StR 115/02 - BGHSt 47, 369 - StV 2002, 601 und den hierzu ergangenen Beschluß des Bundesverfassungsgerichtes - Kammer - vom 3. September 1999 - 2 BvR 1637/99). 




Varianten der Vorschrift   

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§ 73c Abs. 1 StGB bestimmt 3 Varianten für ein Absehen von einer Verfallsanordnung:
1. unbillige Härte für den Betroffenen,  § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB  - zwingende Regelung - 
2. Entreicherung des Betroffenen, § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB - Ermessensentscheidung -
3. geringer Wert des Erlangten, § 73c Abs. 1 Satz 2 2. Alt. StGB - Ermessensentscheidung -

§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, der wegen des systematischen Verhältnisses der beiden Anwendungsfälle des § 73c Abs. 1 StGB (unbillige Härte § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB; Wegfall der Bereicherung § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB) vorrangig zu prüfen ist, eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit „der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist" (BGH, Beschl. v. 27.7.2016 - 1 StR 292/16).
   




[ Systematik der Norm ]

10.1
Nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet, insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, sondern dem Anwendungsbereich des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2000 - 2 StR 43/00 - NStZ 2000, 589, 590; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - BGHR StGB § 73c Härte 14 - StV 2010, 19; BGH, Urt. v. 26.3.2015 - 4 StR 463/14; BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7; siehe auch nachstehend  Rdn. 15.1 m.w.N..

Wegen des systematischen Verhältnisses der beiden Regelungen [vgl. hierzu BGHR StGB § 73c Härte 14 (Gründe)] ist regelmäßig zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen des § 73c Abs.1 Satz 2 StGB zu prüfen. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind (BGHSt 33, 37, 39f; BGH NStZ-RR 2003, 75; 2003, 144; StV 2008, 576 f.; BGH, Beschl. v. 8.8.2013 - 3 StR 179/13; BGH, Beschl. v. 13.2.2014 - 1 StR 336/13 - BGHR StGB § 73c Härte 16; BGH, Beschl. v. 7.9.2016 - 1 StR 225/16 Rn. 4). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat 'erlangt' hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH, Urt. v. 26.3.2009 – 3 StR 579/08 - NStZ 2010, 86f.; BGH, Beschl. v. 13.2.2014 - 1 StR 336/13; BGH, Beschl. v. 26.6.2014 - 3 StR 83/14; BGH, Beschl. v. 3.3.2016 - 2 StR 441/15 Rn. 6; BGH, Beschl. v. 7.9.2016 - 1 StR 225/16 Rn. 4; BGH, Urt. v. 7.9.2016 - 1 StR 326/16 Rn.10). Wenn hiernach auch ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. BGH, Beschl. v. 21.3.2013 - 3 StR 52/13; BGH, Urt. v. 26.3.2015 - 4 StR 463/14; BGH, Beschl. v. 3.3.2016 - 2 StR 441/15 Rn. 6; BGH, Beschl. v. 7.9.2016 - 1 StR 225/16 Rn. 4; BGH, Urt. v. 7.9.2016 - 1 StR 326/16 Rn. 10). Wenn hiernach ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr (vollständig) vorhanden ist, verlangt § 
73 Abs. 1 Satz 2 StGB die Ausübung tatrichterlichen Ermessens, ob (teilweise) von einer Verfallsanordnung abzusehen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 8.8.2013 - 3 StR 179/13; BGH, Beschl. v. 26.6.2014 - 3 StR 83/14).   




Anwendbarkeit im Jugendstrafrecht

12
  siehe hierzu: § 73 StGB, Rdn. 13
 
 




Härtevorschrift und Auffangrechtserwerb nach § 111i StPO

13
Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 5.8.2010 - 2 StR 254/10; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 - 3 StR 460/08 - wistra 2009, 241, 242; BGH, Beschl. v. 7.9.2010 - 4 StR 393/10; BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - NJW 2011, 624; BGH, Beschl. v. 1.3.2011 - 4 StR 30/11; BGH, Beschl. v. 11.4.2013 - 4 StR 39/13). Hiervon geht auch der Gesetzgeber aus (BT-Drucks. 16/700 S. 16: "Die fakultative Ausgestaltung [des § 111i Abs. 2 StPO] trägt zudem der Beachtung der Härtefallregelung des § 73c StGB Rechnung"; BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - BGHSt 56, 39 - NJW 2011, 624).
 
   siehe auch: § 111i StPO Rdn. 80 u. § 111i StPO Rdn. U.1
 



§ 73c Abs. 1 StGB




Unbillige Härte

15
Der Ausspruch zum Verfall von Wertersatz bedarf im Urteil grundsätzlich der Erörterung zu der Frage, ob der Verfall für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB) und zu den Voraussetzungen einer Entscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, wenn die Gesamtumstände diese Möglichkeit nahe legen (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 410/01; BGH, Beschl. v. 17.10.2006 - 3 StR 386/06BGH, Beschl. v. 28.4.2005 - 2 StR 17/05; BGH, Beschl. v. 18.8.2004 - 5 StR 323/04; BGH, Beschl. v. 29.2.2012 - 2 StR 426/11).

Für den unbestimmten Rechtsbegriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung maßgebend, ob die Anordnung den Betroffenen empfindlich treffen und Grundsätze der Billigkeit sowie das Übermaßverbot verletzen und damit "schlechthin ungerecht" erscheinen würde (BGH, Urt. v. 11.4.1995 - 1 StR 836/94; BGH, Urt. v. 23.2.2000 - 3 StR 583/99 - NStZ-RR 2000, 365; BGH, Urt. v. 8.8.2001 - 1 StR 291/01 - NStZ-RR 2002, 7, 9; BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - BGHR StGB § 73c Härte 13 - wistra 2009, 23; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - StV 2010, 19; BGH, Beschl. v. 10.6.2009 - 2 StR 76/09 - NJW 2009, 2755; BGH, Urt. v. 19.1.2012 - 3 StR 343/11; BGH, Beschl. v. 13.2.2014 - 1 StR 336/13; BGH, Beschl. v. 14.10.2014 - 2 StR 134/14; BGH, Beschl. v. 27.1.2015 - 1 StR 142/14; BGH, Urt. v. 26.3.2015 - 4 StR 463/14; BGH, Beschl. v. 16.7.2015 - 4 StR 265/15; BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15; BGH, Beschl. v. 15.11.2016 - 3 StR 385/16 Rn. 13; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 73c Rdn. 3).

Diese Umschreibung eröffnet dem Tatgericht einen weiten Beurteilungsspielraum. Es obliegt im Wesentlichen seiner Bewertung, ob eine unbillige Härte vorliegt. Die Gewichtung der hierfür maßgeblichen Umstände ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen (BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - BGHR StGB § 73c Härte 14; BGH, Urt. v. 19.1.2012 - 3 StR 343/11; BGH, Beschl. v. 20.8.2013 - 3 StR 128/13). Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beanstandet werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 11; BGH, Beschl. v. 20.8.2013 - 3 StR 128/13; BGH, Beschl. v. 14.10.2014 - 2 StR 134/14). Das Übermaßverbot bezieht sich dabei auf die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Eine unbillige Härte kann darin liegen, dass die Anordnung des Verfalls gegen das Übermaßverbot verstößt (vgl. BGH, Urt. v. 21.8.2002 - 1 StR 115/02 - BGHSt 47, 369 - StV 2002, 601). Maßgeblich für das Vorliegen einer „unbilligen Härte“ gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ist, wie sich die Verfallsanordnung auf das davon betroffene Vermögen auswirken würde (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.2001 – 3 StR 131/01 - wistra 2001, 388, 389; BGH, Beschl. v. 13.2.2014 - 1 StR 336/13; MünchKommStGB/Joecks, Band 2, 2. Aufl., § 73c Rn. 11 mwN). Die Auswirkungen der Maßnahme müssen daher im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber damit angestrebten Zweck stehen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15). Es müssen dabei besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424; BGH, Urt. v. 14.9.2004 - 1 StR 202/04 - wistra 2004, 465; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23; BGH, Beschl. v. 14.10.2014 - 2 StR 134/14; BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15; W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73c Rdn. 7).

So etwa, wenn der Verfallsbeteiligte durch die Verfallsanordnung in seiner Existenz gefährdet ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.8.2002 - 1 StR 115/02 - BGHSt 47, 369 - StV 2002, 601; BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424); der Täter auf Grund der Rechtsverfolgung eines Geschädigten voraussichtlich sein gesamtes Vermögen verlieren wird (vgl. BGH, wistra 1999, 464; BGH, Urt. v. 24.6.2010 - 3 StR 84/10) oder eine Zahlungsverpflichtung bei langjähriger Haftverbüßung im konkreten Fall die Resozialisierung nach einer Haftentlassung erschwert (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1998 - 1 StR 424/98; BGH, Urt. v. 9.8.2000 - 3 StR 133/00 - NStZ 2001, 42; BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. v. 12.12.2008 - 2 StR 479/08 - NStZ-RR 2009, 142; vgl. auch BGH, Beschl. v. 3.5.2012 - 2 StR 119/12: Bezug von Hartz IV und absehbar längere Inhaftierung; BGH, Beschl. v. 14.1.2015 - 5 StR 582/14: Wertersatzverfall iHv 7.900.000 €; BGH, Beschl. v. 17.6.2015 - 5 StR 216/15) oder eine unbillige Härte wegen "Gutgläubigkeit" der Entscheidungsträger der betroffenen Drittbegünstigten anzunehmen ist(vgl. BGHSt 47, 369, 376; vgl. auch BGH, Beschl. v. 18.2.2004 - 1 StR 296/03 - wistra 2004, 227). Es darf jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung abgesehen werden, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhalten; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - StV 2010, 19). Eine unbillige Härte liegt nach Auffassung des 2. und 3. Strafsenats nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. 
BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - StV 2010, 19; BGH, Beschl. v. 10.6.2009 - 2 StR 76/09 - NJW 2009, 2755; vgl. auch BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7 Rdn. 7). Gleichfalls wurde bei einer Verurteilung wegen Bestechlichkeit der gesetzlich verbundene Verlust der Beamtenstellung nicht als unbillige Härte angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2000 - 2 StR 43/00 - wistra 2000, 379).

Die Auswirkungen des Verfalls müssen im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen (BGH, Beschl. v. 15.11.2016 - 3 StR 385/16 Rn. 13). Das Nichtvorhandensein des Erlangten bzw. eines Gegenwerts im Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen kann indes nach der inneren Systematik des § 73c Abs. 1 StGB für sich genommen regelmäßig keine unbillige Härte begründen (BGH, Urt. v. 26.3.2015 - 4 StR 463/14; BGH, Beschl. v. 15.11.2016 - 3 StR 385/16 Rn. 13, siehe oben Rdn. 10.1). Maßgeblich für deren Vorliegen ist, wie sich die Verfallsanordnung konkret auf das betroffene Vermögen auswirken würde (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.2000 - 3 StR 583/99 - NStZ-RR 2000, 365; BGH, Beschl. v. 13.2.2014 - 1 StR 336/13 Rn. 20 [in BGHR StGB § 73c Härte 16 nicht abgedruckt]; BGH, Beschl. v. 15.11.2016 - 3 StR 385/16 Rn. 13; MüKoStGB/Joecks, 3. Aufl., § 73c Rn. 11). Hiernach kann auch das Vorliegen einer unbilligen Härte regelmäßig nicht beurteilt werden, ohne dass Feststellungen zum Vermögen des von der Verfallsanordnung Betroffenen getroffen werden, weil sich anderenfalls kaum je beurteilen lassen wird, inwieweit er übermäßig belastet würde (BGH, Beschl. v. 15.11.2016 - 3 StR 385/16 Rn. 14 betr. Weitergabe von Beträgen zur Informationsbeschaffung aus dem "Agentenlohn").


Allein der Gesichtspunkt der - abstrakt - gesetzlichen Konsequenzen einer gesamtschuldnerischen Haftung stellt kein taugliches Kriterium dar, eine unbillige Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB zu verneinen. Anderenfalls hätte § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB im Anwendungsbereich des § 111i Abs. 2 StPO bei gesamtschuldnerischer Haftung keinen Anwendungsbereich. Da es bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern für die Feststellung der dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegenden Vermögenswerte gemäß § 111i Abs. 2 StPO auf die jeweiligen persönlichen Verhältnisse der Tatbeteiligten ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - BGHSt 56, 39, 50), hat das Tatgericht entsprechende individuelle Feststellungen zu treffen (vgl. Fischer aaO Rdn. 3 mwN) und zu gewichten (vgl. BGH, Beschl. v. 14.10.2014 - 2 StR 134/14).

Von der Prüfung der Härtevorschrift entbindet auch nicht, dass angesichts der bescheidenen finanziellen Verhältnisse des Angeklagten den Verfall von Wertersatz von vornherein auf den vom Angeklagten tatsächlich erlangten Tatlohn beschränkt wurde (vgl. BGH, Beschl. v. 3.5.2012 - 2 StR 119/12).

Entscheidend ist, wie sich die Verfallsanordnung konkret auf das Vermögen auswirkt (BGH, BGHR StGB § 73c Härte 3; BGH, Urt. v. 23.2.2000 - 3 StR 583/99 - NStZ-RR 2000, 365; BGH, Beschl. v. 12.12.2008 - 2 StR 479/08 - NStZ-RR 2009, 142; vgl. auch BGH, Beschl. v. 14.5.2008 - 3 StR 136/08).


Steuerliche Belastungen können zur Vermeidung einer Doppelbelastung bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB zu berücksichtigen sein (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.2002 - 5 StR 138/01- BGHSt 47, 260; BGH, Urt. v. 14.1.2015 - 1 StR 302/13). Sind hinsichtlich des vereinnahmten Bruttoverkaufspreises bereits Steuern - Veranlagungs- und Fälligkeitssteuern - bestandskräftig festgesetzt bzw. bezahlt worden, ist dies - gegebenenfalls - zur Vermeidung einer Doppelbelastung bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB zu berücksichtigen. Der Übergang zum "Bruttoprinzip" änderte hieran nichts (vgl. BGHSt 47, 260, 267; BGH, Beschl. v. 18.2.2004 - 1 StR 296/03 - wistra 2004, 227; BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 5 StR 14/11).

Bei der unerlaubten Lieferung von Betäubungsmitteln innerhalb eines Mitgliedstaates entsteht keine Umsatzsteuerschuld. Zwar verbietet der Grundsatz der steuerlichen Wertneutralität bei der Erhebung der Umsatzsteuer grundsätzlich eine allgemeine Differenzierung zwischen erlaubten und unerlaubten Geschäften. Dies gilt jedoch nicht für die unerlaubte Lieferung von Erzeugnissen wie Betäubungsmitteln, die schon ihrem Wesen nach - mit engen Ausnahmen - einem vollständigen Verkehrsverbot unterliegen. In einer derartigen besonderen Situation, in der jeder Wettbewerb zwischen einem legalen und einem illegalen Wirtschaftssektor ausgeschlossen ist, kann die Freistellung von der Mehrwertbesteuerung den Grundsatz der steuerlichen Wertneutralität nicht berühren (EuGH, Urt. v. 5.7.1988 - Rechtssache C-289/86, Slg. 1988, 3655; vgl. zur Einfuhrumsatzsteuer EuGH, Urt. v. 28.2.1984 - Rechtssache C-294/82, EuGRZ 1984, 261; BGH, Urt. v. 14.1.2015 - 1 StR 302/13). Der Angeklagte würde allerdings nach § 14c Abs. 1 Satz 1 UStG für dennoch unrichtig in Rechnungen offen ausgewiesene Umsatzsteuerbeträge haften. Aber auch insoweit käme eine Berücksichtigung dieser Haftung nur in Betracht, wenn die Steuern tatsächlich gezahlt oder jedenfalls bestandskräftig festgesetzt worden wären (BGH, Urt. v. 14.1.2015 - 1 StR 302/13; vgl. BGH, Urt. v. 21.3.2002 - 5 StR 138/01 - BGHSt 47, 260; BGH, Urt. v. 27.10.2011 - 5 StR 14/11 - NJW 2012, 92; BGH, Beschl. v. 18.2.2004 - 1 StR 296/03 - wistra 2004, 227; BGH, Beschl. v. 25.3.2014 - 3 StR 314/13).     




[ Unbeachtlichkeit der Entreicherung im Rahmen von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ]

15.1
Die - auch vollständige - Entreicherung selbst kann nicht die Annahme einer unbilligen Härte begründen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen zwingenden Ausschlußgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, daß das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellt, sondern dem Anwendungsbereich des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2000 - 2 StR 43/00 - NStZ 2000, 589; BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 410/01; BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23; Schäfer in LK 10. Aufl. § 73 c Rdn. 3 f; Horn SK-StGB 6. Aufl. § 73 c Rdn. 6; Lackner/Kühl 26. Aufl. § 73 c Rdn. 3). Eine unbillige Härte i. S. von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB kann nicht auf die vom Gesetzgeber mit der Einführung des Bruttoprinzips (vgl. BGHSt 47, 369) beabsichtigte Konsequenz gestützt werden, dass Aufwendungen für ein rechtswidriges Geschäft - etwa der bezahlte Einkaufspreis - in den Verfallsbetrag fallen (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424, 425; BGH, Beschl. v. 10.6.2009 - 2 StR 76/09 - NJW 2009, 2755). Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, die eine Verfallsanordnung als ungerecht und unverhältnismäßig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2000 - 2 StR 43/00 - NStZ 2000, 589; BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 410/01).

Sind beim Verfall gegen den Drittbegünstigten (§ 
73 Abs. 3 StGB) der Dritte bzw. die Organe einer juristischen Person gutgläubig, so wird in der Regel zu prüfen sein, ob eine unbillige Härte nach § 73c StGB vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 21.8.2002 - 1 StR 115/02 - BGHSt 47, 369 - StV 2002, 601; BGH, Urt. v. 14.9.2004 - 1 StR 202/04 - wistra 2004, 465; BGH, Beschl. v. 18.2.2004 - 1 StR 296/03 - wistra 2004, 227; BGH, Urt. v. 30.5.2008 - 1 StR 166/07 - wistra 2008, 387; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 Rdn. 22; Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 37a). Entsprechendes gilt, wenn der Anteil des Vermögensvorteils marginal ist (BGH, Urt. v. 21.8.2002 - 1 StR 115/02 - BGHSt 47, 369 - StV 2002, 601).

Dass der Angeklagte "die Einkünfte für seinen Lebensunterhalt sowie dafür verwandte, Geldmittel an Angehörige in seiner Heimat zu senden", legt eine Erörterung des § 73c Abs. 1 Satz 1 u. Satz 2 StGB in diesem Sinne nicht nahe (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 410/01). Ansprüche von Unterhaltsberechtigten werden regelmäßig durch Verfallsanordnungen betroffen. Darüber hinaus gehende besondere Umstände, die insoweit eine unzumutbare Härte begründen könnten, müssen festgestellt sein (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23).

Auch Steuerzahlungen der Verfallsbeteiligten sind ggfls. zur Vermeidung einer Doppelbelastung nach Maßgabe der Entscheidung des 5. Strafsenats vom 21. März 2002 (BGHSt 47, 260, 264 ff.) bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB zu berücksichtigen (vgl. auch BGH, Urt. v. 14.9.2004 - 1 StR 202/04 - wistra 2004, 465).

Die Auffassung, dass der Wertersatzverfall immer zwingend in Höhe des gesamten brutto eingenommenen Geldbetrages zu erfolgen habe und bei Vorliegen einer unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB von seiner Anordnung zwingend ganz abzusehen sei, trifft so nicht zu. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach der Verfall nicht angeordnet wird, soweit er für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre. Von einer Verfallsanordnung ist deshalb nur dann gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vollständig abzusehen, wenn auch die Anordnung hinsichtlich eines Teilbetrags den Angeklagten unbillig hart träfe (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 2 und 4; BGH, Beschl. v. 15.3.2001 - 3 StR 21/01 - StV 2001, 407; BGH, Beschl. v. 4.2.2009 - 2 StR 586/08 - NStZ-RR 2009, 235).
        




[ Revisionsrechtliche Maßstäbe ]

15.2
Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424, 425; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23, 24; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 -  BGHR StGB § 73c Härte 14 - StV 2010, 19; BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15; siehe auch unten  Rdn. Z.1 - Rechtsmittel).   




Entreicherung

20
Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ist neben der Gesamthöhe des Erlangten und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Erlangte bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. Hierbei können etwa das „Verprassen“ der erlangten Mittel oder ihre Verwendung für Luxus und zum Vergnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwendigen Lebensunterhalt des Betroffenen und seiner Familie als Argument für eine positive Ermessensentscheidung dienen (BGH, Beschl. v. 14.10.2014 – 2 StR 134/14; BGH, Urt. v. 18.9.2013 – 5 StR 237/13; BGH, Beschl. v. 24.6.2014 - 1 StR 162/14; BGH, Beschl. v. 3.2.2016 - 1 StR 606/15). Ferner darf bei dieser Entscheidung das Resozialisierungsinteresse nach der Haftentlassung des Angeklagten Berücksichtigung finden (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 – 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40, 41; BGH, Urt. v. 18.9.2013 – 5 StR 237/13 - wistra 2013, 462, 463; BGH, Urt. v. 26.3.2015 - 4 StR 463/14). Auch können bei dieser Entscheidung die Aufwendungen berücksichtigt werden, die mit dem Geschäft verbunden waren (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.2003 – 1 StR 453/02; BGH, Beschl. v. 24.6.2014 - 1 StR 162/14).

Auch bei § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB gilt, dass eine Erörterung dieser Härtevorschrift durch den Tatrichter dann erforderlich ist, wenn die Gesamtumstände nahelegen, daß die Anordnung des Verfalls für den Betroffenen eine unbillige Härte wäre (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 410/01; BGH, Beschl. v. 29.10.2008 - 2 StR 347/08 - NStZ-RR 2009, 94; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.6.2012 - 4 StR 77/12; siehe auch oben zu Absatz 1 Satz 1 StGB).

Die Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB bildet das im Einzelfall notwendige Korrektiv zum Bruttoprinzip (vgl. BGH, Beschl. v. 14.1.2016 - 1 StR 615/15). Diese Vorschrift eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit „der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist“ (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58; BGH, Beschl. v. 14.1.2016 - 1 StR 615/15). Eine solche Ermessensentscheidung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere den Gründen, die zu einem etwaigen Wegfall der Bereicherung geführt haben (vgl. BGHSt 33, 37, 40; BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 410/01). Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - StV 2010, 19; BGH, Beschl. v. 14.1.2016 - 1 StR 615/15; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73c Rdn. 5; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73c  Rdn. 10). Kann dem Urteil nicht entnommen werden, dass das Tatgericht die Härtefallregelung bedacht und das ihm eingeräumte Ermessen pflichtgemäß ausgeübt hat, kann dieser Umstand zur Aufhebung der Verfallsentscheidung führen (vgl. etwa BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 4 StR 188/12; BGH, Beschl. v. 24.4.2013 - 1 StR 164/13).


Inwieweit es mit dem Sinn und Zweck des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, etwaige Härten auszugleichen – in erster Linie seine Resozialisierung nach längeren Haftstrafen durch häufig nicht beitreibbare Geldansprüche gravierend zu erschweren –, vereinbar ist, im Rahmen der zu treffenden Ermessenentscheidung zu Gunsten des Angeklagten auch dessen Geständnis zu berücksichtigen (so BGH, Urt. v. 10.10.2002 – 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - 43), hat der 1. Strafsenat in BGH, Beschl. v. 14.1.2016 - 1 StR 615/15 offen gelassen.

Das gemäß § 73c Abs. 1 StGB dem Tatgericht zustehende Ermessen ist etwa nicht ausgeübt, wenn schon bei der Bewertung der Frage, inwieweit der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist, von einem falschen Maßstab ausgegangen wurde. So etwa, wenn obgleich der Angeklagte von Sozialleistungen nach Hartz IV lebt und den von ihm erlangten Tatlohn für den Kauf von Gegenständen und seinen täglichen Lebensunterhalt verbraucht hat, die Strafkammer allein aufgrund  der Erwägung, der Angeklagte habe dadurch andere zu tätigende Aufwendungen erspart, davon ausgegangen ist, der Tatlohn sei ihm "wertmäßig" erhalten geblieben. Die nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB erforderliche Ermessensentscheidung ist demensprechend nicht erfolgt. Sie kann auch durch das Revisionsgericht nicht nachgeholt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3.5.2012 - 2 StR 119/12; BGH NStZ 1999, 560, 561).

"Erlangt" im Sinne der § 
73 Abs. 1 Satz 1, § 73a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - StV 2010, 19).

  siehe hierzu:
Voraussetzungen des Verfalls, § 73 StGB Rdn. 15.2 - Erlangt

Grundsätzlich kommt es nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat; ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2000 - 2 StR 500/99 - BGHR StGB § 73c Wert 2 - wistra 2000, 298; Fischer, StGB 55. Aufl., § 73c Rn. 4 m.w.N.). Daher scheidet eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB regelmäßig aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem „verfallbaren“ Betrag zurückbleibt (BGH, Urt. v. 5.4.2000 - 2 StR 500/99 - BGHR StGB § 73c Wert 2 - wistra 2000, 298; BGH, Urt. v. 8.8.2001 - 1 StR 291/01 - NStZ-RR 2002, 7; BGH, Urt. v. 10.10.2002 – 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40, 42: BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23; BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 5 StR 14/11).

Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. Steht zweifelsfrei fest, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde, ist eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB insoweit nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 – 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40, 42 f. mit zust. Anm. Rönnau NStZ 2003, 367; BGH NStZ-RR 2005, 104 [3. Strafsenat]; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23; BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 5 StR 14/11; Joecks in Müko-StGB § 73 c Rn. 17 f.; Wolters/Horn in SK-StGB § 73 c Rn. 6; a.A. [nicht tragend] BGHSt 51, 65, 70 Tz. 23 [1. Strafsenat] mit abl. Anm. Dannecker NStZ 2006, 683). Ein umfassender Ausschluss wäre im Übrigen auch mit dem Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB nicht vereinbar, der gerade nicht auf den Wert des Vermögens, sondern auf den Wert des Erlangten in dem Vermögen abstellt (BGH, Urt. v. 10.10.2002 – 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40, 42). Dass hierdurch die Maßnahme des Wertersatzverfalls in ihrer präventiven Wirkung geschwächt sein könnte (so BGH, Urt. v. 16.5.2006 – 1 StR 46/06, Rn. 23 f. . BGHSt 51, 65), ist nicht ersichtlich; gegebenenfalls hätte dies der Gesetzgeber hier wie auch bei anderen Billigkeitsklauseln bewusst in Kauf genommen. Zudem erfordert die Feststellung dieser Ausnahmetatbestände regelmäßig keine überbordenden Finanzermittlungen (BGH, Beschl. v. 27.10.2011 - 5 StR 14/11).

Bestehen etwa Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte bewusst unbemakeltes Vermögen geschont und seine Lebensführung und sonstige Ausgaben mit dem aus den Straftaten Erlangten bestritten hat, wird dies regelmäßig dazu führen, dass von der Möglichkeit des § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kein Gebrauch zu machen ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23).


Maßgebend für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB ist neben der Gesamthöhe des Erlangten und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen insbesondere der Grund, aus welchem das Erlangte bzw. dessen Wert sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet (vgl. BGH NStZ 2005, 455; NStZ-RR 2005, 104, 105; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23; Joecks in Müko-StGB § 73 c Rn. 20 f.; W. Schmidt in LK aaO § 73 c Rn. 12).

Hierbei können etwa das „Verprassen“ der erlangten Mittel oder ihre Verwendung für Luxus und zum Vergnügen gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; andererseits kann ihr Verbrauch in einer Notlage oder zum notwendigen Lebensunterhalt des Betroffenen und seiner Familie als Argument für eine positive Ermessensentscheidung dienen (BGHSt 38, 23, 25; BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; 
BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23).

Ob überhaupt und bejahendenfalls in welchem Umfang von der Anordnung des an sich verfallbaren Betrages abzusehen gerechtfertigt oder geboten sein kann, läßt sich sachgerecht nur unter Berücksichtigung der Auswirkungen dieser Maßnahme auf den Angeklagten entscheiden. Dazu gehören in erster Linie die wirtschaftlichen Folgen, wobei ein Absehen von der Verfallanordnung umso weniger in Betracht kommen wird, je weniger den Angeklagten die Anordnung gemessen an seinem Vermögen belastet (BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58). Lediglich mittelbare Auswirkungen der Maßnahme auf Dritte, etwa mit dem Täter zusammenlebende Familienangehörige, finden dabei schon nach dem Wortlaut des § 73c StGB nur insoweit Berücksichtigung, als sie sich „für den Betroffenen“ selbst als Härte darstellen. Auch darüber kann erst befunden werden, wenn der Wert des vorhandenen Vermögens feststeht (vgl. 
BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58).

Billigkeitsgesichtspunkte können auch darin gesehen werden, die Resozialisierung der über keine Vermögenswerte verfügenden, hoch verschuldeten und entreicherten Angeklagten nicht durch zu hohe finanzielle Belastungen zu gefährden (vgl. 
BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58; BGH, Beschl. v. 29.10.2002 - 3 StR 364/02; BGH, Urt. v. 20.5.2003 - 1 StR 22/03; vgl. auch BGH, Urt. v. 24.9.2009 - 3 StR 188/09 - NStZ-RR 2010, 57 und BGH, Beschl. v. 21.3.2013 - 3 StR 52/13) bzw. ihm einen verhältnismäßig geringen Betrag (250 Euro), dessen Bezug angesichts des zeitlichen Abstands zwischen dem Ende der Tatserie fraglich erscheint, zu belassen (vgl. BGH, Urt. v. 21.5.2008 - 5 StR 201/08).

Umstände, die eine Prüfung erforderlich machen, ob von einer Verfallsanordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ganz oder teilweise abgesehen werden kann (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 2, 3 und 5) sind etwa darin zu sehen, daß

- der Angeklagte drei Kindern unterhaltspflichtig und in einer Höhe von ca. 20.000 € verschuldet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 7.11.2002 - 4 StR 247/02 - wistra 2003, 141; BGH, Beschl. v. 9.3.2005 - 4 StR 585/04).

- der seit zehn Jahren exzessiv an Geldautomaten spielende Angeklagte derzeit arbeitslos ist und Schulden von 35.000 EUR hat, wobei seine Einnahmen aus den Schmuggelfahrten es ihm erlaubt haben, gelegentlich an einem Abend ca. 800 DM zu verspielen. Bei dieser Sachlage liegt es nahe, daß der Wert des erlangten Kurierlohnes im Zeitpunkt der Verurteilung nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden war (vgl. BGH, Beschl. v. 29.10.2002 - 3 StR 364/02).
- der Angeklagte seit geraumer Zeit im wesentlichen kein Einkommen mehr erzielt hat, die eidesstattliche Versicherung abgeben mußte, sich seine finanzielle Verhältnisse bis zu seiner Festnahme zusehends verschlechtert haben und sein Bankkonto mit etwa 40000 DM überzogen war und weitere Schulden in Höhe von ca. 80.000 DM bestanden (BGH, Beschl. v. 11.7.2002 - 4 StR 189/02).

- die Gutgläubigkeit des Dritten stellt bei der Härtefeststellung einen ganz zentralen Ermessensgesichtspunkt dar (BGHR StGB § 73c Härte 11; vgl. auch BGHSt 47, 369, 376; BGH, Urt. v. 13.7.2006 - 5 StR 106/06 - wistra 2006, 384).

- der Angeklagte erzielte seit dem Jahre 2003 im Wesentlichen kein [legales] Einkommen mehr. Seine finanzielle Situation war desolat und er vermochte nach der Scheidung seiner Ehe im Herbst 2003 weder den Unterhaltszahlungen an seine geschiedene Ehefrau noch an seine Tochter nachzukommen. Die Bank des Angeklagten verlangte die Rückführung der für den Kauf von Möbeln und eines Kraftfahrzeugs aufgenommenen Kredite; zudem hatte der Angeklagte Mietrückstände. Letztlich beliefen sich seine Verbindlichkeiten auf etwa 50.000 € (vgl. BGH, Beschl. v. 16.10.2007 - 4 StR 437/07).

Andererseits reichen Feststellungen etwa, dass der nicht unterhaltspflichtige Angeklagte in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt und bereits zwei Monate vor seiner Verhaftung arbeitslos war, regelmäßig nicht aus und bedürfen der weitergehenden Erörterung, ob (ausnahmsweise) die Voraussetzungen des unbestimmten Rechtsbegriffs einer unbilligen Härte vorliegen oder ob das erkennende Gericht das ihr in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat (BGHR StGB § 73c Härte 3;  BGH, Beschl. v. 10.2.2005 - 4 StR 513/04).

Keine grundlegenden Bedenken hat der Bundesgerichtshof dagegen geäußert, daß das Tatgericht im Rahmen der Ermessensentscheidung "nicht vollständig außer Betracht" gelassen hat, "daß die errechnete Höhe des Verfallsbetrages letztlich auch auf die umfassende Aufklärungs- und Geständnisbereitschaft des Angeklagten zurückgeht, indem er seinen Tatbeitrag vollständig aufgedeckt und letztlich auch Taten eingeräumt hat, die ihm ohne sein Zutun nicht hätten nachgewiesen werden können". Da "im Hinblick auf das anzuwendende Bruttoprinzip jede gestandene Einzeltat direkten Bezug zu der jeweiligen Höhe des Verfallsbetrages gewinnt", könnte der generelle Ausschluß der Berücksichtigung dieses Umstandes im Rahmen der Ermessensentscheidung in maßgeblicher Weise einer Geständnisbereitschaft von Betäubungsmittelstraftätern und damit einer im öffentlichen Interesse liegenden effektiven Aufklärung einschlägiger Straftaten entgegenwirken (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58; BGHSt 38, 23, 26).

Eine Entscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB setzt voraus, daß der Angeklagte entreichert ist; sie kommt nicht in Betracht, soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zurückbleibt (vgl. BGHR StGB § 73c Wert 2 = NStZ 2000, 480;  BGH, Urt. v. 29.4.2004 - 4 StR 586/03; BGH, Urt. v. 2.12.2004 - 3 StR 246/04 - wistra 2005, 137; BGH, Urt. v. 19.1.2005 - 2 StR 402/04). Andernfalls ist eine Verfallsanordnung nur ausgeschlossen, soweit sie für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (vgl. auch BGHR StGB § 73c Wert 2 = NStZ 2000, 480; BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 353/01). Nach § 73c Abs. 1 StGB kann die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. v. 12.12.2008 - 2 StR 479/08 - NStZ-RR 2009, 142; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - 3 StR 579/08 - StV 2010, 19).

Bei der Härteklausel des § 73c Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. StGB (Entreicherung) kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen unmittelbar aus Drogengeldern stammt oder sonst einen Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat (BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 353/01; BGH, Urt. v. 16.5.2006 - 1 StR 46/06 - wistra 2006, 382). Ob überhaupt und bejahendenfalls in welchem Umfang nach Billigkeitsgesichtspunkten von der Anordnung des an sich für verfallen zu erklärenden Betrages abzusehen gerechtfertigt oder geboten sein kann, hängt nicht allein von der rechtlichen Zuordnung von Vermögenswerten, sondern in erster Linie von den wirtschaftlichen Folgen für den Angeklagten ab (BGHSt 48, 40, 43; BGH, Urt. v. 29.4.2004 - 4 StR 586/03).

Der Wert des Erlangten ist dann noch vorhanden, wenn das (Netto-) Vermögen des Betroffenen den Wert des Erlangten zumindest erreicht. Deshalb scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB von vornherein aus, solange und soweit und solange der Angeklagte oder Drittbegünstigte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren" Betrag zurück bleibt (BGHSt 48, 40 [42]; BGHR StGB § 73c Wert 2; BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424; BGH, Urt. v. 16.5.2006 - 1 StR 46/06 - wistra 2006, 382; BGH, Urt. v. 30.5.2008 - 1 StR 166/07 - wistra 2008, 387). Die entsprechende Beurteilung setzt die Feststellung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten voraus (BGH, Urt. v. 27.3.2003 - 5 StR 434/02). Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechtswidrigen Tat hat (BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58; BGH, Urt. v. 2.12.2004 - 3 StR 246/04 - wistra 2005, 137; BGH, Urt. v. 30.5.2008 - 1 StR 166/07 - wistra 2008, 387). Weist das Vermögen einen solchen Bezug nicht auf, namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden Schutz (vgl. 
BGH, Urt. v. 30.5.2008 - 1 StR 166/07 - wistra 2008, 387). Ebenso wenig hängt die Anordnung des Verfalls etwa davon ab, ob der Angeklagte die vorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat (BGHR StGB § 73c Wert 2; BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58; BGH, Urt. v. 16.5.2006 - 1 StR 46/06 - wistra 2006, 382). Nachforschungen über die Verwendung der erlangten Beträge, über die Quellen des vorhandenen Vermögens, über Vermögensumschichtungen, über ersparte Aufwendungen usw. sind deshalb grundsätzlich nicht erforderlich. Die nicht näher begründeten Ausführungen, der Angeklagte habe den Profit aus dem Betäubungsmittelhandel für die Bestreitung seines Lebensunterhaltes verwendet, "darüber hinaus" habe er keine Vermögenswerte angesammelt, reichen nach BGH, Urt. v. 2.12.2004 - 3 StR 246/04 - wistra 2005, 137 für die Darlegung einer Entreicherung nicht aus.

Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung des Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Frage, wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist daher nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die Feststellung, dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderungen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist (vgl. 
BGH, Urt. v. 30.5.2008 - 1 StR 166/07 - wistra 2008, 387; BGH, Beschl. v. 13.2.2014 - 1 StR 336/13). Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Verfall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass kein bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der Insolvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entscheidung im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch zur vorgenannten Entscheidung des 1. Strafsenats insoweit nicht, weil dort die Anwendung der Vorschrift insbesondere auch auf die Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die Verfallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah (vgl. BGH, Urt. v. 30.5.2008 - 1 StR 166/07 - wistra 2008, 387).

Nach § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann die Anordnung des Verfalls nur unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist. Hierbei ist in einem ersten Schritt zunächst - gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 73b StGB) - festzustellen und darzulegen, was aus den Straftaten erlangt wurde (vgl. BGH, Urt. v. 1.3.2007 - 4 StR 544/06; BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15; BGH, Beschl. v. 27.7.2016 - 1 StR 292/16).

In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob Entreicherung eingetreten ist oder aber das Erlangte noch im Vermögen vorhanden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 7, 8; BGHR StGB § 73c Härte 10 m.w.N.; 
BGH, Urt. v. 1.3.2007 - 4 StR 544/06; BGH, Urt. v. 1.12.2015 - 1 StR 321/15). Hierzu bedarf es näherer Darlegung der Vermögensverhältnisse; denn eine Entscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB scheidet regelmäßig aus, wenn der Angeklagte noch über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag zurückbleibt (BGHR StGB § 73c Wert 2 = NStZ 2000, 480;  BGH, Urt. v. 1.3.2007 - 4 StR 544/06). Verfügt der Täter über Vermögen, liegt es nahe, dass der Wert des Erlangten in diesem noch vorhanden ist, es sei denn, es stünde zweifelsfrei fest, dass ein Vermögenswert ohne jeden denkbaren Bezug mit den abgeurteilten Straftaten erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40, 42/43; BGH, Urt. v. 2.12.2004 - 3 StR 246/04 - wistra 2005, 137; BGH, Urt. v. 1.3.2007 - 4 StR 544/06). Diese Rechtsprechung ist aber nicht dahin zu verstehen, daß auf den „Wert“ des vorhandenen Vermögens als solchen abzustellen sei, ohne daß seine Herkunft noch von Bedeutung wäre. Wie der Bundesgerichtshof in BGH, Urt. v. 5.4.2000 - 2 StR 500/99 -  BGHR StGB § 73c Wert 2 - wistra 2000, 298 dazu näher ausgeführt hat, liegt es in diesen Fällen nur „nahe“ (vgl. auch Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 73c Rdn. 4: in der Regel), daß der Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist. Doch ist das nicht mehr als eine widerlegbare Vermutung, die in Fällen greifen kann, in denen etwa im Zusammenhang mit Grundeigentum das aus Straftaten erlangte Geld zur Entschuldung des noch vorhandenen Grundstücks verwendet wurde (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58; BGHSt 38, 23, 25; BGHR aaO). Steht daher zweifelsfrei fest, daß der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten (etwa mehrere Jahre vor deren Begehung und zudem im Wege der Erbfolge) erworben wurde, ist demnach die Vermutung, das der Wert des Erlangten noch vorhanden ist, widerlegt (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58).

zu den für die Ermessensausübung maßgeblichen Kriterien siehe nur BGH, Urt. v. 26.3.2015 – 4 StR 463/14 - NStZ-RR 2015, 176, 177 f. mwN; BGH, Beschl. v. 10.8.2016 - 1 StR 226/16; auf Rechtsfehler, zu denen Ermessensfehler gehören, ist die dem Tatrichter obliegende Auslegung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) von § 73c Abs. 1 StGB durch das Revisionsgericht zu prüfen (st.Rspr.; BGH, Beschl. v. 13.2.2014 – 1 StR 336/13 - BGHR StGB § 73c Härte 16; BGH, Urt. v. 26.3.2015 – 4 StR 463/14 - NStZ-RR 2015, 176, 177 f.; BGH, Urt. v. 1.12.2015 – 1 StR 321/15, NStZ 2016, 279 f.; BGH, Beschl. v. 10.8.2016 - 1 StR 226/16 Rn. 11).

Zum Abzug der Aufwendungen für den Ankauf des Rauschgifts im Rahmen des § 73c StGB als Härteausgleich vgl. BGH, Urt. v. 29.11.2001 - 5 StR 451/01 u. BGH, Beschl. v. 25.7.2001 - 5 StR 300/01.

Geld, das zur allgemeinen Schuldentilgung verwendet wird, ist wertmäßig im Vermögen des Täters oder verfallsbeteiligten Dritten ebensowenig enthalten, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde (vgl. BGH, Beschl. v. 7.9.2016 - 2 StR 352/15 Rn.  18; BGH, Urt. v. 5.4.2000 – 2 StR 500/99 - NStZ 2000, 480, 481; BGH, Urt. v. 9.7.1991 – 1 StR 316/91 - BGHSt 38, 23, 25).

Bei der Berücksichtigung steuerlicher Nachteile wird durch die steuerrechtliche Behandlung des Verfalls die steuerliche Wirkung der Steuerpflichtigkeit solcher Einnahmen regelmäßig weitgehend neutralisiert. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs wirkt sich die Begleichung des Verfallbetrags steuermindernd aus (BFH DStRE 2000, 1187 = BFH/NV 2001/25), gegebenenfalls kann ein negatives Einkommen im Jahr der Verfallsbegleichung auch im Wege des Verlustrücktrags, bzw. des Verlustvortrags nach § 10 d Satz 1 und 4 EStG abgezogen werden. Sollten im Einzelfall gleichwohl noch gewichtige steuerliche Nachteile verbleiben, so kann dies allenfalls beim Hinzutreten anderer gewichtiger Umstände zur Begründung einer unbilligen Härte im Rahmen einer Gesamtabwägung der Auswirkungen der Verfallsanordnung im Sinne der Verletzung des Übermaßverbotes herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 131/01 - wistra 2001, 388). Die unter der Geltung des Nettoprinzips nach § 73 StGB a.F. entwickelte Rechtsprechung zur Berücksichtigung bereits gezahlter Steuern bei der Verfallsanordnung betraf Fälle, in denen infolge dieser Zahlung der Wert des Erlangten im Vermögen des Täters insoweit nicht mehr vorhanden war, was die Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ermöglicht hatte (vgl. BGHSt 33, 37, 40; BGHR StGB § 73 c Härte 1). Diese Alternative des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB darf jedoch nicht mit der Prüfung einer unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB vermengt werden (vgl. 
BGH, Urt. v. 13.6.2001 - 3 StR 131/01 - wistra 2001, 388).

Ist der „Wert des Erlangten“, d.h. der Wert des dem Täter anfangs zugeflossenen Vermögensvorteils (Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 c Rdn. 10) verbraucht, so ist der „Wert“ nicht deshalb im Vermögen „vorhanden“, weil der Täter über weiteres Vermögen verfügt. Eine andere Auslegung des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB stünde auch im Widerspruch zum Wortlaut der Vorschrift, der gerade nicht auf den „Wert“ des Vermögens, sondern auf den „Wert des Erlangten“ in dem Vermögen abstellt (BGH, Urt. v. 10.10.2002 - 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40 - wistra 2003, 58).

Hat der Angeklagte etwa ein Einfamilienhaus nebst Baugrundstück gekauft, ist statt auf den von ihm hierfür gezahlten Kaufpreis auf den Verkehrswert des Einfamilienhauses und des Baugrundstücks abzustellen und - abzüglich vorhandener Belastungen - dieser Betrag als vorhandenes Vermögen zu berücksichtigen (BGHSt 48, 40, 43; BGHR StGB § 73 c Wert 2; BGH, Urt. v. 29.4.2004 - 4 StR 586/03).

Da der nachträgliche Wegfall der Bereicherung den Verfall des erlangten Tatvorteils bzw. seines Wertes an sich unberührt läßt, muß der Tatrichter neben den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen in seine Billigkeitsentscheidung insbesondere einbeziehen, aus welchem Grunde das Erlangte bzw. dessen Wert nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist (BGH, Urt. v. 2.12.2004 - 3 StR 246/04; BGH, Urt. v. 19.1.2005 - 2 StR 402/04). Hierbei ist maßgebend, ob und inwieweit es unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles unangemessen erscheint, den Verfall anzuordnen (
BGH, Urt. v. 19.1.2005 - 2 StR 402/04; BGH, Urt. v. 2.12.2004 - 3 StR 246/04 - wistra 2005, 137). So können etwa das "Verprassen" der erlangten Mittel sowie ihre Verwendung für Luxus und zum Vergnügen insoweit gegen die Anwendung der Härtevorschrift sprechen; ihr Verbrauch in einer Notlage für den Lebensunterhalt hingegen kann als Argument für eine entsprechende Ermessensentscheidung herangezogen werden (vgl. BGHSt 38, 23, 25; BGH, Urt. v. 2.12.2004 - 3 StR 246/04 - wistra 2005, 137 m.w.N.). In diesem Zusammenhang kann - unbeschadet gesamtschuldnerischer Haftung aller Tatbeteiligten (vgl. BGH, Beschl. v. 10.9.2002 - 1 StR 281/02; BGH, Urt. v. 12.8.2003 - 1 StR 127/03 - NStZ 2004, 440) - für die Ermessensentscheidung von Bedeutung sein, welcher Anteil an dem Verkaufserlös dem Angeklagten selbst zugeflossen ist (BGH, Urt. v. 29.4.2004 - 4 StR 586/03).

Der 1. Strafsenat teilt insoweit nicht die Auffassung in BGHSt 48, 40, wonach vorhandenes Vermögen nur nahe lege, dass der Wert des Erlangten beim Verfallsbetroffenen noch vorhanden ist, wobei dies nicht mehr sei als eine widerlegbare Vermutung, die nicht greife, wenn zweifelsfrei feststehe, dass der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbaren Zusammenhang mit den abgeurteilten Taten, etwa mehrere Jahre vor deren Begehung im Wege der Erbfolge, erworben wurde (vgl. BGHSt 48, 40, 42 f.). Ob eine derartig differenzierte Betrachtung einer über Jahre angesammelten Vermögensmasse im Hinblick darauf, ob der "Wert" eines bestimmten Mittelzuflusses darin noch enthalten ist, überhaupt möglich ist, erscheint fraglich (BGH, Urt. v. 16.5.2006 - 1 StR 46/06 - wistra 2006, 382). Unter Umständen könnten umfangreiche Finanzermittlungen notwendig werden. Jedenfalls ist diese einengende Auslegung aus Sicht des 1. Strafsenats vom Wortlaut des § 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB nicht geboten, beschränkt aber die Praktikabilität und Effektivität der Vorschriften über den Verfall - von Wertersatz - und insbesondere deren Präventivwirkung. In besonders gelagerten Einzelfällen bietet § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB genügend Schutz. Wäre die Anordnung des Verfalls des Erlangten im Einzelfall - ganz oder zum Teil - eine unbillige Härte, wäre die Maßnahme ungerecht oder verstieße gegen das Übermaßgebot (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.2003 - 1 StR 453/02 - wistra 2003, 424); dann hat die Anordnung gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB zu unterbleiben. Um eine unbillige Härte festzustellen, bedarf es im Rahmen der hierzu erforderlichen Gesamtbewertung dann aber keiner exakten Untersuchung über den Ursprung des vorhandenen Vermögens oder des wirtschaftlichen Verbleibs des Erlangten (BGH, Urt. v. 16.5.2006 - 1 StR 46/06 - wistra 2006, 382).

Der Ausspruch über die Anordnung von Wertersatzverfall hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand, wenn das Tatgericht ausschließlich auf das Nichtvorliegen einer unbilligen Härte gemäß § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB abgestellt und die vorrangige Prüfung unterlassen hat, ob nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB die Anordnung ganz oder zum Teil unterbleiben kann, weil der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.2009 - 3 StR 188/09 - NStZ-RR 2010, 57, 58; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 3 StR 341/12) und hierzu zum einen deshalb Anlass bestanden hätte, weil der Angeklagte für seine Beiträge zu den mehr als zehn Jahre zurückliegenden Taten durch Schuldenerlass und die Finanzierung seiner Lebenshaltungskosten entlohnt wurde und zum anderen die Feststellungen zu den derzeitigen Vermögensverhältnissen des Angeklagten das Vorhandensein von wertmäßig nicht hinter dem Verfallsbetrag zurückbleibendem Vermögen nicht nahe legen, bei dem eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB regelmäßig ausscheidet (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2011 - 5 StR 14/11 - NJW 2012, 92 mwN; BGH, Beschl. v. 28.8.2012 - 3 StR 341/12: der Angeklagte hielt sich zuletzt als Asylbewerber in Frankreich auf; die Kosten für eine erforderliche Operation seines Sohnes sollten von "Freunden und der Familie" aufgebracht werden).

Die Annahme der Wirtschaftsstrafkammer, die Geldbeträge seien noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden, entbehrt einer tragfähigen Tatsachengrundlage, wenn das Landgericht bei beiden Angeklagten hervorgehoben hat, dass der Verbleib dieser Bargeldbestände ungeklärt sei. Schon diese Feststellung schließt es aus, zu Lasten der Angeklagten davon auszugehen, dass die Geldbeträge wertmäßig noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden sind (vgl. BGH, Beschl. v. 6.11.2014 - 4 StR 290/14 Rn. 4).

Eine ‚Steuerlast‘ kann nur Berücksichtigung finden, wenn die Steuern tatsächlich gezahlt oder jedenfalls bestandskräftig festgesetzt worden wären (vgl. BGH, BGHSt 47, 260 und NJW 2012, 92; BGH, wistra 2004, 227; BGH, Urt. v. 20.4.2016 - 5 St 8/16 Rn. 7).

Beispiel: Ausweislich der Feststellungen hat auch der Angeklagte die von ihm erlangten Geldbeträge vollständig verbraucht. Er verfüge nur noch über ein Guthaben von 77 €, das die kontoführende Bank für sich beanspruche. Ferner gehöre ihm ein 15 Jahre alter Audi A 6 mit einem Zeitwert von 9.500 €, den er nicht mit Drogengeldern, sondern allenfalls mit von ihm unterschlagenem Bargeld finanziert habe. Zwar habe er anders als sein Mitangeklagter die Drogengelder vornehmlich für den Erwerb nicht lebensnotwendiger Gegenstände eingesetzt. Zum Zeitpunkt seiner Entlassung werde ihm der bei einer bevorstehenden Notveräußerung des Fahrzeugs zu erzielende, vermutlich unterhalb des Zeitwerts liegende Erlös aber bereits im Blick darauf nicht mehr zur Verfügung stehen, dass er seine notwendigen Auslagen im Strafverfahren zu tragen habe (vgl. BGH, Urt. v. 20.4.2016 - 5 StR 8/16). Rechtsfehlerfrei hat das Tatgericht den einzigen – mit den verfahrensgegenständlichen Taten nicht in Zusammenhang stehenden – Vermögenswert des Angeklagten (nur) im Rahmen der Ermessensausübung berücksichtigt (st. Rspr., vgl. hierzu BGH, Urt. v. 10.10.2002 – 4 StR 233/02 - BGHSt 48, 40, 43; BGH, Urt. v. 27.10.2011 – 5 StR 14/11 - NJW 2012, 92 mwN) und gegen das Resozialisierungsinteresse nach Verbüßung der Freiheitsstrafe abgewogen (st. Rspr., vgl. hierzu 
BGH, Urt. v. 10.10.2002 – 4 StR 233/02 - NJW 2003, 300; insoweit in BGHSt 48, 40 nicht abgedruckt). Wenn es hierbei auch den Umstand einbezogen hat, dass der Erlös aus der Notveräußerung des Autos dem Angeklagten in Anbetracht im Strafverfahren entstandener und von ihm zu tragender notwendiger Auslagen bei seiner Entlassung nicht mehr zur Verfügung stehen werde, so ist hiergegen rechtlich nichts zu erinnern. Namentlich ist dem angefochtenen Urteil nicht die – offensichtlich rechtsfehlerhafte – Auffassung zu entnehmen, dass der Verfall denselben Zwecken diene wie die Kostentragungspflicht im Strafverfahren, mithin die Belastung eines Angeklagten mit den Kosten und Auslagen des Verfahrens den Verfall stets oder auch nur in der Regel entbehrlich machen könne. Vielmehr hat das Landgericht ausschlaggebend auf die Gefährdung der Resozialisierung des dann vermögenslosen Angeklagten abgestellt, die im Fall hoher Verfallsschuld bei seiner Entlassung aus der Strafhaft eintreten würde (vgl. BGH, Urt. v. 20.4.2016 - 5 StR 8/16).

vgl. BGH, Beschl. v. 17.6.2004 - 1 StR 24/04 - NStZ 2005, 232 und BGH, Beschl. v. 3.2.2016 - 1 StR 606/15 zur Fallkonstellation in der mangels entsprechender Angaben des Angeklagten über den „Verbleib der Erlöse“ keine Feststellungen hierzu und damit auch keine darüber getroffen werden können, ob der Wert des Erlangten noch in seinem Vermögen vorhanden ist (§ 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB) oder lediglich noch einen geringen Wert hat (§ 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 StGB).




- Anrechnungen

20.1
Eine Verfallsanordnung kann insoweit rechtsfehlerhaft sein, als ausgesprochen wird, dass auf den Verfallsbetrag etwa eine bestimmte Summe Bargeld sowie der Erlös aus der Verwertung des sichergestellten Pkw anzurechnen seien. Die Anordnung einer solchen Anrechnung ist rechtlich nicht möglich. Ergibt sich aus den Urteilsgründen eindeutig das vom Verfall dieser Vermögensbestandteile nach der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB aus Gründen der Verhältnismäßigkeit abgesehen wurde, hat dies nicht die Anordnung einer Anrechnung zur Folge; vielmehr hätten diese Werte von dem nach dem Bruttoprinzip Erlangten in Abzug gebracht und der Verfall des danach verbleibenden Betrages angeordnet werden müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.2010 - 3 StR 62/10).

  siehe zur Anrechnung auch nachstehend Rdn. 25




- Zusammentreffen mit Bewährungsauflagen

20.2
Einer - fakultativen - Bewährungsauflage gemäß § 56b Abs. 2 Nr. 2 StGB (Zahlung eines Geldbetrags zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung oder der Staatskasse) kann bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB keine entscheidende Bedeutung zukommen. Vielmehr ist die Zumutbarkeit einer derartigen Auflage an der Leistungsfähigkeit eines Angeklagten unter Berücksichtigung auch der aus einem Urteil unmittelbar folgenden, grundsätzlich unabdingbaren und deshalb vorrangigen Zahlungspflichten, wie etwa einer zusätzlichen Geldstrafe (§§ 41, 53 Abs. 2 Satz 2 StGB) oder einer auf einen Geldbetrag lautenden Verfallsanordnung (§ 73a StGB) zu messen (vgl. BGH, Urt. v. 8.8.2001 - 1 StR 291/01 - NStZ-RR 2002, 7). 




Berücksichtigung im Ausland eingezogener Vermögenswerte

25
Eine betragsmäßige Anrechnung im Ausland (Schweiz) endgültig eingezogener Vermögenswerte des Angeklagten auf den Verfallbetrag sieht das deutsche Strafrecht nicht vor (BGH, Beschl. v. 19.1.2005 - 4 StR 343/04). Sie läßt sich auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 51 Abs. 3 StGB begründen. Nach einer vom Bundesgerichtshof beim Bundesministerium der Justiz eingeholten Auskunft bestehen weder völkerrechtliche Verträge mit der Schweiz noch sonstige allgemeine Grundsätze des Völkerrechts, die eine solche Anrechnung gebieten. Die Vermögenseinbuße, die der Angeklagte durch die Maßnahmen der Schweizer Behörden erlitten hat, war deshalb allein im Rahmen der Entscheidung nach § 73c StGB zu berücksichtigen (BGH, Beschl. v. 19.1.2005 - 4 StR 343/04).

  siehe zum Aspekt "Anrechnung" auch oben Rdn. 20.1




Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Täter und/oder Teilnehmer

27
Die Vorschrift des § 73c Abs. 1 StGB ist auch in den Fällen der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Täter und/oder Teilnehmer anwendbar; sie kann zur Folge haben, dass gegen sie - auch in verschiedenen Urteilen - in Bezug auf den dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegenden Vermögenswert unterschiedlich hohe Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen werden, für die sie - entsprechend "ihrer" Feststellung - als Gesamt- und teilweise auch als Alleinschuldner in Anspruch genommen oder betroffen werden (BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - BGHSt 56, 39 - NJW 2011, 624).

Zudem entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass "Mittelabflüsse" - etwa durch eine Beuteteilung - im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein können (BGH, Urt. v. 16.5.2006 - 1 StR 46/06 - BGHSt 51, 65, 68, 72; BGH, Beschl. v. 10.1.2008 - 5 StR 365/07 - NStZ 2008, 565, 566), dass also die Weitergabe des zunächst Erlangten bei § 73c StGB Berücksichtigung finden kann, wenn kein - ausreichendes - Vermögen mehr vorhanden ist oder eine Verfallsanordnung eine unbillige Härte wäre (BGH, Urt. v. 12.8.2003 - 1 StR 127/03). Nichts anderes gilt im Fall einer Haftung mehrerer Täter und/oder Teilnehmer als Gesamtschuldner (BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - BGHSt 56, 39 - NJW 2011, 624).

Sieht das Tatgericht bei einem der Angeklagten gemäß § 73c Abs. 1 StGB von einer Verfallsanordnung ab, führt dies nicht zum Wegfall des Gesamtschuldverhältnisses, weil darin nur ein Verzicht auf die unmittelbare Inanspruchnahme dieses Angeklagten zu sehen ist; die übrigen Wirkungen der Gesamtschuld (Innenregress) bleiben hiervon unberührt (BGH, Beschl. v. 20.1.2016 – 4 StR 376/15; BGH, Beschl. v. 25.9.2012 – 4 StR 137/12; BGH, Urt. v. 10.8.2016 - 2 StR 22/16 Rn. 44).
 
Leitsätze:
1. Bei einer Feststellung gemäß § 
111i Abs. 2 StPO ist im Urteilstenor (nur) der Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag zu benennen, den der Staat unter den Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt.
2. Bei der Bestimmung des Vermögensgegenstandes bzw. Zahlungsanspruchs, der dem Auffangrechtserwerb des Staates unterliegt, ist bei mehreren Tätern und/oder Teilnehmern von deren gesamtschuldnerischer Haftung auszugehen, wenn und soweit sie zumindest Mitverfügungsmacht an dem aus der Tat erzielten Vermögenswert hatten.
3. Die Anwendung der Härtevorschrift des § 73c Abs. 1 StGB kann zur Folge haben, dass gegen mehrere Täter und/oder Teilnehmer unterschiedlich hohe Feststellungen nach § 
111i Abs. 2 StPO getroffen werden müssen.
(BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - BGHSt 56, 39 - NJW 2011, 624)
 



§ 73c Abs. 2 StGB
 
 ... (2) Für die Bewilligung von Zahlungserleichterungen gilt § 42 entsprechend. 




Zahlungserleichterungen
   

30
§ 73c Abs. 2 StGB erklärt die entsprechende Geltung des § 42 StGB für die Bewilligung von Zahlungserleichterungen. Gegebenenfalls ist daher zu prüfen, ob dem Angeklagten nach Maßgabe der für Geldstrafen geltenden Grundsätze von Amts wegen Zahlungserleichterungen zu bewilligen sind (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.1984 - 3 StR 333/84 - BGHSt 33, 37, 40 - NJW 1985, 752; BGH, Urt. v. 20.3.2001 - 1 StR 12/01; Schmidt in LK, 11. Aufl. § 73c Rdn. 15).

 
siehe auch: Zahlungserleichterungen, § 42 StGB 



Urteil




Urteilsformel

U.1
Wird in Anwendung des § 73c Abs. 1 StGB teilweise von der Anordnung des Verfalls abgesehen, hat dies zur Folge, dass der in der Urteilsformel allein zu bezeichnende Vermögensgegenstand bzw. Geldbetrag, den der Staat bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO unmittelbar oder als Zahlungsanspruch erwirbt, hinter dem Erlangten bzw. dessen Wert zurückbleibt (BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - NJW 2011, 624; BGH, Beschl. v. 1.3.2011 - 4 StR 30/11).




Urteilsgründe

U.2
Eine Erörterung der Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB in den Urteilsgründen ist nur dann erforderlich, wenn nahe liegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 75/11 - Ls. - BGHR StGB § 73c Erörterungsbedarf 1).
 
Einer besonderen Darlegung und Begründung bedarf es angesichts des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift in der Regel nur dann, wenn von einer Verfallsanordnung (teilweise) abgesehen werden soll. Wird dagegen entsprechend der gesetzlichen Regel nicht davon abgesehen, ist eine Erörterung der Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 StGB nur dann erforderlich, wenn nahe liegende Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind (BGH, Urt. v. 5.12.2001 - 2 StR 410/01; BGH, Beschl. v. 15.3.2011 - 1 StR 75/11 - BGHR StGB § 73c Erörterungsbedarf 1; BGH, Beschl. v. 22.11.2012 - 2 StR 435/12; S/S-Eser, StGB, 27. Aufl., § 73c Rn. 7 mwN). Dies ist etwa angesichts des Fehlens von Vermögen und festen Einkünften sowie des Vorhandenseins von Schulden des Angeklagten in Höhe von mehreren tausend Euro der Fall (vgl. BGH, Beschl. v. 22.11.2012 - 2 StR 435/12).

Das Revisionsgericht kann die dem Tatrichter vorbehaltene Ermessensentscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 12.9.1984 - 3 StR 333/84 -  BGHSt 33, 37, 40) nicht selbst nachholen (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2001 - 1 StR 12/01; BGH, Beschl. v. 22.11.2012 - 2 StR 435/12).
 



Prozessuales




Rechtsmittel

Z.1
Die Anwendung von § 73c StGB ist zwar Sache des Tatrichters (BGH, Urt. v. 14.9.2004 – 1 StR 202/04 - JR 2004, 517, 518; BGH, Urt. v. 2.10.2008 – 4 StR 153/08 - NStZ-RR 2009, 234; BGH, Beschl. v. 20.8.2013 – 3 StR 128/13 - NStZ-RR 2013, 340 jeweils mwN). Daraus folgt aber nicht, dass Auslegung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der Vorschrift jeglicher Kontrolle durch das Revisionsgericht entzogen wären. Wegen der Beurteilungsprärogative des Tatrichters ist zwar die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte i.S.d. § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugänglich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals „unbillige Härte“ beanstandet werden (BGH, jeweils aaO). Um dem Revisionsgericht die Überprüfung der Auslegung der Härteklausel zu ermöglichen, bedarf es – soweit nicht auf die Ausführungen zu § 73c StGB überhaupt verzichtet werden kann (vgl. BGH, Beschl. v. 15.3.2011 – 1 StR 75/11 - BGHSt 56, 191, 195 f.) – Ausführungen im Urteil, die die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob das Tatgericht den Begriff der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB richtig angewandt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 20.8.2013 – 3 StR 128/13 - NStZ-RR 2013, 340), erlauben (BGH, Beschl. v. 13.2.2014 - 1 StR 336/13).

Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte maßgeblichen Umstände unterliegt grundsätzlich nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH NStZ 1999, 560, 561 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 27.6.2001 - 5 StR 181/01 - NStZ-RR 2001, 327). Mit der Revision kann jedoch beanstandet werden, dass das Tatbestandsmerkmal der „unbilligen Härte“ rechtsfehlerhaft interpretiert worden ist (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; BGH, Urt. v. 2.10.2008 - 4 StR 153/08 - wistra 2009, 23).

  siehe hierzu auch oben Rdn. 15.2

Kann - gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auszuübendes - tatrichterliches Ermessen zu unterschiedlichen Entscheidungen führen, darf das Revisionsgericht die vom Tatrichter unterlassene Ausübung von Ermessen nicht durch eigenes Ermessen ersetzen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.10.2013 - 1 StR 548/13; allgemein zu dieser Konstellation BGH, Urt. v. 4.6.2013 - 1 StR 32/13 mwN).

Aus einer möglicherweise fehlerhaften Anwendung der Härteklausel des § 73c StGB gegenüber den Mitangeklagten ergibt sich kein Anspruch auf Gleichbehandlung (vgl. BGH, Beschl. v. 30.9.2009 - 2 StR 323/09 - NStZ-RR 2010, 26).
    




Auffangrechtserwerb

Z.7
Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass § 73c Abs. 1 StGB auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (BGH, Urt. v. 28.10.2010 - 4 StR 215/10 - NJW 2011, 624 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 4.11.2010 - 4 StR 404/10 - NJW 2011, 467). 




Gesetze

Z.8




[ Verweisungen ]

Z.8.1
In § 73c StGB wird verwiesen auf:

§ 42 StGB  siehe auch: Zahlungserleichterungen, § 42 StGB


Auf § 73c StGB wird verwiesen in:

§ 73d StGB siehe auch: Erweiterter Verfall, § 73d StGB


§ 8 WiStrG - Abführung des Mehrerlöses

Art. 307 EGStGB - Verfall




Strafgesetzbuch - Allgemeiner Teil - 3. Abschnitt (Rechtsfolgen der Tat) 7. Titel (Verfall und Einziehung)

 




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